我国民法典应设立债法总则的几个问题(6)

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外开放和人民法院审理民事、经济纠纷案件的实践经验,参考我国处理民事关系的民间习惯,现在已有可能对民事活动中一些共同性问题作出法律规定??”由此可见,民法通则的制定就是一次对各种民事关系所涉及的共同性的问题进行规范抽象的作业。转引自穆生秦主编:《民法通则释义》,法律出版社1987年版,第158 - 159页。 [4] 参见柳经纬:《设立债总的必要性和可行性》,载柳经纬主编:《厦门大学法律评论》(第7辑) ,厦门大学出版社2004年版。 [5] [美]艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国政法大学出版社1992年版,第164—165、182—183页。 [6] 在20世纪80年代,曾参与中华民国民法典编纂的史尚宽先生的民法学系列宏篇巨著以内部翻印的形式流传于各大专院校,几乎成为民法教学人员和研究人员学习和了解传统民法学理论最主要的途径,足以说明民国时期形成的民法学对我国今天民法学理论建设的基础性贡献。

[7] 前苏俄民法学就其外在体系而言,仍属于德国式的。法人、法律行为等具有浓厚的德国法色彩的法律语言都存在于前苏俄民事立法和民法学中。

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[8] 以中国政法大学米健教授组织翻译的“当代德国民法学名著”为代表的对德日民法学的全面和系统的引介,使国人得以接触到“原汁原味”的德日民法学理论,大大提升了我国民法学理论的认知水平,许多具有较高学术水准的民法学论著和教科书的问世无不得益于此。

[9] 法国民法典第三编的内容除了债以外,还包括继承、夫妻财产关系以及在德国法看来属于物权的质押、抵押和优先权等内容。 [10] 参见徐国栋:《埃塞俄比亚民法典:两股改革热情碰撞的结晶》,载《埃塞俄比亚民法典》,薛军译,中国法制出版社、金桥文化出版(香港)有限公司2002年版,第10页。

[11] [日]藤康宏:《设立债权总则的必要性与侵权法的发展》,丁相顺译,载张新宝主编:《侵权法评论》2004年第1期,人民法院出版社2004年版,第178页。

[12] 参见覃有土、麻昌华:《我国民法典中债法总则的存废》,载《法学》2003年第3期。

[13] 参见覃有土、麻昌华:《我国民法典中债法总则的存废》,载《法学》2003年第3期。

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[14] 例如,王利明教授虽然主张设立债法总则(参见前引2,王利明书, ) ,但也认为“债的一般规则,主要适用于合同,并不能完全适用于侵权及其他债的形式”(参见前引12,第4 - 5页) 。

[15] 《民法通则》第134条规定的十种民事责任形式,除违约金、继续履行(修理、重做、更换)外,都属于侵权行为的责任。 [16] 参见谢在全:《民法物权论》(上册) ,三民书局2004年版,第43页。

[17] 参见崔建远:《债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》,载《清华大学学报》(哲社版) 2003年第4期。

[18] 《民法通则》第120条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的,适用前款规定。”

[19] 有关债的一般规范对于侵权行为的具体适用情形的考察,请参见前引1。

[20] 参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第211页。

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[21] 债的一般规范对于不作为的债务多不适用,选择之债、债的移转、债的保全、债的消灭中的抵销、提存以及债不履行责任中的强制履行,都是不可能适用于不作为债务的。 [22] 参见前引12

[23] 理由之三:侵权法的一般条款不能取代大量的对具体侵权行为形态及责任的规定;理由之四:对具体侵权行为形态及责任的详细规定有助于保障法官正当行使自由裁量权;理由之五:有利于争取安排侵害物权的责任体系并维护民法内在体系的和谐;理由之六:有助于完善民事责任的救济体系;理由之七:顺应两大法系融和的世界趋势,吸收英美法中的合理经验。

[24] 参见王泽鉴:《债法原理》(第一册) ,三民书局2000年版,第3页。

[25] 今天,当我们得知某些国家的落后地区,仍然采用古代法中的法则,对偷盗者采取断手的处罚措施,或者对侵权者的亲属采取人身制裁(例如对其女性亲属实施强奸)的报道时,我们感到的是一种野蛮,而不是文明。

[26] 对于这一点,即便是强调债的实际履行原则的前苏俄民法学届,也是明确的。例如,坚金、布拉图斯主编的《苏维埃民法》(第

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二册)(法律出版社1957年版,第194页)明确指出:如果债的内容使带有人身性质的行为,“就不能强制他们实际履行;这种强制是会和苏维埃公民的人身自由不相容的”。

[27] 王利明教授主张设立债权总则的理由主要是为了解决法典体例债权与物权的对应问题。参见前引2,王利明文,第24 - 25页。 [28] 参见梁慧星:《制定民法典的设想》,载《现代法学》2001年第2期。

出处:《中国法学》2007年第4期

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