我国民法典应设立债法总则的几个问题(2)

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颁行的《民法通则》和《合同法》等立法实践为我们进行这项工作积累了必要的经验,尤其是《合同法》所进行的合同法一般规范(总则)的抽象作业为我们进行债法的规范抽象作业奠定了基础。因此,设置债法总则不仅是法典编纂必须完成的作业;而且是我国已经进行的民事立法的延续。 [4]

二、债法总则的设立取决于我国民法学的理论传统 任何立法活动都离不开法学理论的支持,民法典的编纂更是如此。从某种意义说,今天的民法典编纂不再是“无中生有”的所谓“创新”,而是将已经存在于各国法律、我国现行法以及社会习惯中的民事规范,按照一定的价值评判标准,加以筛选、整理,并按照一定的体例进行归类和编排,使这些规范服从于立法者设定的法典体系。因此,与其说民法典的编纂是“立法”,还不如说是在“编法”。“编法”工作做的如何,编成什么样的法典,与固有的法学理论传统有直接的关系。法国民法典和德国民法典编纂体例的不同在于总则编的设置,德国民法典设有总则编,而法国民法典则无。决定这种体例不同的原因不是别的,更不是起草者的随心所欲,而是法学理论的传统使然。艾伦·沃森指出,法国民法典的基本结构是法学理论传统的产物,法国民法典编纂之前,在法国学者的著作中没有类似总则的内容;但在德国民法典编纂之前,德国的法学著作里则有总则的内容,它是“关于《学说汇纂》方面著述著作的一个显著特征”,“是自然法学家们

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为了得到普遍的,基本的法律原则而利用非常抽象的推理方法的结果”。 [5]由此可见,法国和德国的法典起草者正是基于其不同的理论传统,并充分利用了其本国的法学理论资源,编纂出了法典史上最为优秀的两部民法典。因此,在民法典的编纂过程中,重视法学理论资源在法典编纂中的作用是重要的。

不仅如此,充分利用法学理论的资源编纂法典,对于法典将来的适用,也具有重要的意义。对于将来法典的适用而言,一部以厚实的传统的民法学理论为支持的民法典容易被具有这种知识背景的法官、律师以及其他法律工作者所接受,也容易被社会大众所理解,从而有利于节约法律适用的成本,有利于发挥法典的社会效用。

今天的中国社会已不再是清末民初时法学教育和法学理论刚刚起步没有任何现代法学理论积淀的年代。虽然我们尚无足以让世人称道的法学教育和对世界法学的杰出理论贡献,但是我国的法学教育和法学理论已经得到长足的发展。在民法学领域,经过民国时期对西方私法理论的全面接受,到新中国成立后至改革开放前这一时期对前苏俄民法学理论的继受,再到改革开放后对前苏俄民法学理论的反思和对世界各国民法学理论的系统借鉴和吸收,我们在民法学理论教学和研究方面已经有了相当的积累,并初步形成了自己的民法学理论传统。民法学理论的长足发展,尤其近二十多年来对前苏俄民法学理论的反思和对世界各国民法学理论的系统借鉴和吸收,为我们编纂民法

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典提供了应有的理论准备和学术支持,在民法典的编纂问题上,我们不应该也不可能置这一传统理论资源于不顾。

从总体上看,我国民法学理论深受德国民法学理论的影响,法国民法学尤其是英美的私法理论对我国的影响则要弱得多。这既有民国时期对德国民法学理论的继受所奠定的基础的因素, [6]也有新中国成立后继受前苏俄民法学的因素, [7]更有近年来系统引进和借鉴德日民法学理论的因素。 [8]我国的债法理论是以德国式的债法理论为基础而构建起来的,并已成为我国民法学的重要组成部分。在我国债法理论体系中,关于债的概念和分类,关于债发生的理论,关于债的履行和不履行的责任的理论,关于债的移转和消灭的理论,关于债的保全和担保的理论,关于合同(契约)的理论,以及关于不当得利和无因管理的理论,都可以看到德国债法的理论传统。这种债法理论已经成为我国法学教育中法科学生必须学习的课程内容,成为我国民法学研究既定的理论前提和研究框架。不仅如此,传统的债法理论已经对我国的民事立法产生了直接的支持作用。无论是1986年的《民法通则》关于债权和民事责任(违约责任和侵权责任)的规定,还是1999年的《合同法》关于合同订立、合同履行、合同债权保全、合同移转、合同终止以及违约责任的规定,都可以看到债法传统理论的存在。 我国债法理论体系的基本构成包括债法的一般原理和各种具体债的理论(合同之债的理论、侵权之债的理论以及不当得利和无因管

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理之债的理论) ,债的一般原理阐释的是债法的一般规范,即债法总则的规范,各种具体债的理论所阐释的是合同、侵权行为、无因管理和不当得利等具体债的规范。

在我国现有的民法学理论传统下,未来民法典中设立债法总则以统帅各种具体债,从而构建其完整的债法体系,是民法典编纂的必然选择。也只有充分利用我国法学理论的资源,设立债法总则以统帅各种具体的债,才有可能编纂出优秀的民法典。摈弃已有的法学理论传统,采用为我们所不熟悉的法典体例或者主观生造出新的法典体例,编纂出的可能是一部标新立异的民法典,是一部我们不熟悉的民法典,这样一部民法典不可能是一部优秀的法典。

三、设立债法总则是多数国家(地区)民法典的通例

如前所述,民法典的编纂体例,大体可分为法国式和德国式两种。法国式法典和德国式法典的体例不同主要在于是否设立总则,法国式的民法典采取“人法—物法”的编纂体例,没有总则的编制。而德国式的民法典普遍采取“总则—分则”的编纂体例,存在着总则的编制。然而,在债法内容的安排上,规定债的一般规范(即属于债法总则的规范)以统帅各种具体债,从而构建完整的债法体系,却存在着一致性。

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德国民法典以及采德国民法典编纂体例的其他国家或地区的民法典,如日本民法典、泰国民法典、原中华民国民法典(即当今台湾地区民法典) 、俄罗斯民法典等,都有完备的债法体系,设有债权总则。 德国民法典第二编为“债的关系法”,共7章。第1章以及第3章至第6章规定的是债法的一般规范,内容包括债的内容(给付义务) 、债的消灭(履行、提存、抵销、免除) 、债权转让、债务承担和多数人之债;第2章和第7章规定的是合同、无因管理、不当得利、侵权行为各种具体债的关系。日本现行民法典关于债法的安排,与德国法基本相同。第三编“债权”第1章“总则”,内容包括债权的标的、债权的效力、多数人之债、债权让与、债的消灭(清偿、抵销、更改、免除、混同) ;第2章“契约”,规定了合同的一般规范和各种具体合同;第2章“无因管理”;第4章“不当得利”;第5章“侵权行为”。由此构成完整的债法制度。

俄罗斯现行民法典第三编和第四编规定了债法。第三编“债法总则”包括两个分编:第一分编“关于债的一般规定”,内容包括债的概念和当事人、债的履行、债的担保(违约金、抵押、留置、保证、定金) 、债的移转、违反债的责任、债的终止;第二分编“关于合同的一般规定”,内容包括合同的概念及条件、合同的签订、变更和解除。第四编“债的种类”规定了买卖、赠与、租赁等27种合同和无因管理(未受委托为他人利益的行为) 、损害赔偿、不当得利。泰国

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