我国民法典应设立债法总则的几个问题(5)

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同法体系内。进而,违约行为从本性上看,也属于不法行为的范畴,但也不影响违约行为与合同共处于合同法体系内。既然无效合同、违约行为都可以与合同共处于同一法律体系内,为什么侵权行为就不能与合同共处于债法体系呢?

由此可见,主张侵权法应从债法体系中分立出去的第一项理由是难以成立的。

关于第二项理由,认为损害赔偿不足以为受害人提供充分的救济,亦有失偏颇。尽管传统的侵权法偏重于对受害人的经济补偿,没有充分考虑到经济补偿对于人格侵权救济的局限性,今天的侵权法应该同时考虑对人格侵权的受害人提供多种形式的救济,如我国民法通则所规定的赔礼道歉、恢复名誉等非财产责任形式;但是,我们切不可高估赔礼道歉等非财产责任形式的作用,也切不可低估损害赔偿的功能作用。

首先,从侵权的救济史来看,从远古时期的同态复仇,到近代法中的损害赔偿,侵权的救济方式的演变,是人类社会经过漫长的法制演变过程才获得的成就,这是历史的进步,是人类从野蛮状态向文明社会发展的标志。 [25]强制侵权人赔礼道歉虽然不能说是一种野蛮的报复手段,但却是对人的尊严(即便是侵权人,其尊严也应受到尊重)实施报复的一种形式。因为,在现代文明社会,人们对于自己给他人造

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成的伤害主动赔礼道歉,这是文明的表现,但是强制人们向他人或社会赔礼道歉未必是一种文明的做法。

在后一种情形下,将同样构成对侵权人的尊严的损害,因为当众向他人赔礼道歉并写进法院的判决毕竟是一种涉及人的“脸面”和尊严的事情。以损害侵权人的人格尊严来维护受害人的人格尊严,使得受害人得到心理上的满足,所体现的还是一种复仇的心态。复仇不应是现代文明社会对受害人实施民事救济的必要选择。

其次,从可实施性来看,赔礼道歉等非财产责任与违约责任中的继续履行有相同之处,都是强制责任人作出某种行为。依据《合同法》第110条规定,法律上或者事实上不能履行或债务的标的不适于强制履行等情形下,不适用继续履行。通常,对于非物的给付的债务,尤其是人身性质的作为债务,强制义务人履行与宪法保护其人身自由的原则相抵触,是不得强制履行的。? [26]赔礼道歉也具有人身属性,赔礼道歉必须由加害人向受害人作出,这样才有意义,而不能由他人代为履行。法律上强制加害人向受害人赔礼道歉,也是与法律保障人身自由的原则相抵触的。因此,除非加害人自愿,法院是不能强制其赔礼道歉的。需要进一步支持的是,即便法院不考虑保障人身自由的原则,作出强制加害人赔礼道歉的判决,最终也会由于加害人不执行法院的判决而落空。

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再次,从实际效果来看,赔礼道歉只有在人们内心愿意的情况下才有实际效果,才能起到安慰受害人和化解矛盾的作用,但是如果加害人内心并不甘愿,即便在法院的威慑下勉强作出赔礼道歉,除了自欺欺人外,是没有任何实际效果的,受害人通常也不会接受这种道歉。因此,我们不可迷信和夸大赔礼道歉在对人格权益保护方面的救济作用。

最后,在今日之商品经济社会,对人身侵害的受害人给予经济补偿和赔礼道歉,哪一种责任形式对受害人更有补救的作用和意义,笔者认为恐怕不是后者,而是前者。经济上的补偿比起那心不甘情不愿的以及那些虽然是心甘情愿的但却是廉价的赔礼道歉来说,受害人更能感到一种心灵的安慰和补偿的实惠。因此,说损害赔偿不足以为受害人提供充分的救济,似乎赔礼道歉就具有超越经济赔偿的救济作用,是不可信的。应该说,任何法律的救济都在侵权的事实发生之后,而任何事后的救济都无法改变受害人受到侵害的事实,事后的救济只能是使得受害人得到一定的经济的和心理的补偿,不可能有哪一种救济方式“足以”使受害人获得救济。尤其是名誉受损、身体伤痛带来的精神上的损害,无论是赔礼道歉还是经济补偿,都不能真正给予消除。因此,所谓“足以”给受害人提供救济,是不存在的。

因此,且不说赔礼道歉是否同样具有给付的意义,仍应纳入债的范畴,即便是将赔礼道歉排除在债的体系之外,仅就对受害人的救济

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而言,损害赔偿仍然占据着法律救济的主导地位,无论是财产侵权还是人身侵权,赔偿损失永远是广泛适用并且是最有意义的事后补救方式。债法体系的安排应着眼于侵权后果的主导方面,而不应着眼于非主导方面。鉴于此,笔者认为主张侵权法分立的理由之二也是不能成立的。

结语:关于债法体系的安排问题

行文至此,我们可以得出这样的结论:未来的民法典设立债法总则是必要的,也是可行的;债法总则的设立不只是满足合同的需要,更不是满足民法典中物权与债权的需要, [27]而是为了满足法典编纂所应进行的规范抽象作业的需要,更是为了各种债的需要和完善债法体系的需要。

在明确应当设立债法总则的前提下,关于债法体系的具体安排可以考虑三种模式:一是如德日意等国以及我国台湾地区民法典那样,专设债法一编,将债法的全部内容规定在债法编;二是如俄罗斯等国那样,分设两编:一编规定除了合同以外的债的内容,包括债的一般规范、侵权行为、不当得利和无因管理,一编规定合同;三是鉴于许多学者认为传统的民法典关于侵权行为法的规定过于简约,不能适应侵权法的发展,需要增加条文,也可以考虑梁慧星教授提出的三编制构想,

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[28]即分设三编,分别规定债法总则、合同和侵权行为,编制上前后相接,由此构成统一的债法体系。 注释:

[1] 参见柳经纬:《从债的一般规范对侵权行为的适用性看债法总则的设立》,载《第三届罗马法、中国法与民法法典化国际研讨会论文集》(2005年10月北京) ,另参见柳经纬:《当代中国民事立法问题》,厦门大学出版社2005年版,第198 - 201页。

[2] 王利明教授认为,“这是一个争议非常大的问题”。王利明:《民法典体系研究》,载柳经纬主编:《厦门大学法律评论》(第6辑) ,厦门大学出版社2003年版,第24页。

[3] 时任全国人大常委会秘书长和法工委主任的王汉斌先生于1986年4月2日所作的《关于<中华人民共和国民法通则(草案) >的说明》中说:“几年来,陆续制定了一批民事的或与调整民事关系有关的经济合同法、涉外经济合同法、专利法、商标法、婚姻法、继承法等。但是,民事活动中的一些共同性的问题,如公民和法人的法律地位、民事法律行为、民事代理、民事权利、民事责任、时效等,还缺乏法律规定。同时,这几年民事纠纷、特别是经济纠纷大量增加,迫切需要制定共同遵循的规范,使民事活动可以有所遵循,调整民事关系有法可依。总结几年来制定有关的单行法律、进行经济体制改革、对

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