民事诉讼法读书笔记总结(2)

证据能力的有无是法院认定证据时首先要解决的问题。事实材料若不具备合法性，即无证据能力。无证据能力，应当予以排除。非法证据排除问题

《批复》是最高人民法院司法解释的一种形式。 法律在设定义务时应当符合期待可能性的要求。

《证据规定》以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方式取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

证据的证明力是指证据证明案件事实的能力。

不能单独作为认定案件事实的证据有：证人无因不出庭、视听有疑点、证人有利害、原件无核对、年龄智力不相当。

法律及相关司法解释对证据证明力有规定时，法官须依据该规定，否则就构成认定事实违法；未规定时，法官应依据理性、良心、生活经验对证明力作出判断。

用证据来证明权利主张所依据的事实。证据是法院认定案件事实真相的手段。

依据证据和证明责任的关系，可以将证据分为本证和反证。反证的作用是消弱、动摇本证的证明力。反证不同于对本证的反驳。证据反驳指对对方的证据认为不合法、不真实或者无关，不能作为认定事实的依据。反证则是为了证明当事人所主张的事实不存在。本证必须达到法官确信该事实很可能存在的程度。反证只须达到使待证事实处于真伪不明状态。

间接证据的规则：1、各证据本身真实可靠；2、形成证据链条；

3、间接证据本身有一致性，相互间不矛盾。

公文书应当向制作单位调查真伪。

书证的条件：1、本身真实；2、对待证事实有证明作用。 证人不得为：1、不能正确表达其意志的人；2、诉讼代理人；3、办理本案的法官、书记员、鉴定人、翻译人员、勘验人员。

书面证言有证人的身份证明及证人作证能力的证明；未经双方当事人认可，不可单独作为认定案件事实的依据。

当事人对案件事实的陈述可作为证据。

当法官用尽其他证据仍无法对待证事实形成心证时，才可把询问当事人作为证据。

承认对方主张的不利于己方的事实为自认，具有免除对方当事人证明的效力。

要求原告提供书面借据，无书面借据的，应提供必要的事实根据。

专家辅助人制度

双方当事人协商确定鉴定部门，协商不成时由人民法院指定。 勘验笔录的制作；1、依据当事人申请而制作；2、法院依据职权来制作。

证据保全是指事先固定保存证据的制度。条件为：1、证据可能灭失或者将来难以取得；2、开庭前进行。实务中进行证据保全不通知双方当事人参加，通常应通知其到场。

经人民法院允许的其他公民可以作为诉讼代理人。委托2个诉

讼代理人时应在委托授权书中载明代理事项和代理权限。

全权代理与特别授权的不同，无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉或者反诉。代理权限是否包含执行程序。

离婚诉讼等身份关系诉讼必须有当事人参加。确因特殊情况无法出庭的，必须向法庭提交离或者不离的书面意见。

授权委托书是授予代理权的凭证，其真实与否直接关系到代理权的有无和大小。

诉讼代理权未变更或者解除前，委托诉讼代理人已实施的诉讼代理行为仍然有效。在转委托诉讼代理中，转委托诉讼代理人仍然是原委托人的诉讼代理人而非转委托人的诉讼代理人。

争议的诉讼标的是同一的共同诉讼，是必要共同诉讼；是同种类的共同诉讼，则是普通共同诉讼。

必要共同诉讼是不可分之诉。只要有一个必要共同诉讼人来参加，就应当由当事人申请或者法院依职权来追加使其参加诉讼。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加。我国民事诉讼法是以承认原则来处理必要共同诉讼人的内部权利的。普通共同诉讼是可分之诉。

证据材料是法庭审理初期，当事人向法院提交的；而证据则形成于庭审调查终结或者法庭评议阶段，才能确定哪些证据材料为证据。

调解中的合法原则是指不违反法律、行政法规的禁止性规定。调解的程序与庭审的程序相同。调解协议内容如有不符合法律规定之

处时，审判人员可以让当事人重新协商。调解书是以调解协议为根据，并对其进行确认的法律文书。调解书分为首部、正文和尾部三部分。 协议内容必须明确、具体，便于履行，符合国家法律和政策。另起一行，写诉讼费用的承担。

调解书签收与否是该调解书生效与否的标志。调解书不适用留置送达。调解和好的离婚案件、维持收养关系的案件、能及时履行的案件、其他不需要制作调解书的案件。

美国和解 法官不能通过建议或者暗示当事人，若进行审判他们将如何作出判决的方式来对不愿和解的当事人施加不利影响。 英国的“合意判决”

调解的偏好必然导致了调解的扩张和判决的萎缩。这两种纠纷解决方式在性质上和正当化依据上的差别。

我国法院现在不以保证在审判公正的前提下获得一个“非黑即白”的判决，而是要迅速、妥善的解决当事人之间的纠纷，维护安定团结的政治秩序，以达到所谓的案结事了。

王亚新《论民事、经济审判方式的改革》新的审判方式改革应是判决型而不是调解型。谋求纠纷的强制性解决，而不是说服当事人，从心理上完全解决纠纷。

举证期限届满前7日，当事人及其诉讼代理人申请法院调查取证。

质证是将证据材料转化为证据的必经环节，也是审查核实证据的法定方式。书证、物证、视听资料应提供原件或者原物。却有困难并

经法院准许的；或者已经不存在的，可以不提供原件或者原物。

节假日在期间中的，不予扣除。节假日是指国家法定的全国性节假日。

邮寄送达和委托送达的前提是直接送达有困难。挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。公告送达自公告发出次日起，经过60日即为送达。

财产保全可适用于具有财产给付内容的所有案件。财产保全限于请求的范围或者与本案有关的财物。

财产保全制度与行为保全制度 ，后者规定于三部知识产权法中。 财产保全的方式有查封、扣押、冻结。财产保全措施可在一审与二审程序中进行。

诉前财产保全只能由利害关系人申请，申请人一律应提供担保。申请人应在法院采取保全措施后15日内向法院起诉。

对先予执行案件，法院可责令申请人提供担保。

妨害民事诉讼的强制措施，不同于法律制裁。与刑事诉讼中强制措施不同之一在于与判决结果无关。

每个案件都要交案件受理费，财产案件还有其他诉讼费用。 诉讼费用负担有败诉人负担原则、法院决定负担、当事人协商负担及自行负担原则。在判决离婚的情况下，决定由胜诉的原告一方来负担诉讼费用。

不正当的诉讼行为所支出的费用，由该当事人自行负担。 一审案件，当事人对法院关于诉讼费用的决定不得单独提起上

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