渎职侵权检察：大发展前先解难题(3)

　　法律适用中的几个理论难题

　　除了“三难一大”，很多实践难题也需要理论上给予解决。武汉大学法学院教授、博士生导师康均心主张，对上述行为要实行数罪并罚。虽然牵连犯要择一重处罚是我国长期以来的通说，但这个通说本身有很大的不合理性，因为此种情况的牵连犯明明是基于数个犯意，实施了数个行为，触犯了数个不同的罪名，显然是数罪，所以对该行为数罪并罚是适当的。马克昌教授进一步指出，牵连犯本来是德国的一种理论，仅针对一种行为的情况，后被日本吸收。我国刑法学理论在引进这一理论时没有像日本那样作是否有经常性牵连关系的区别，因而出现了一些不妥。他主张要限制牵连犯的内涵或干脆取消牵连犯的说法。武汉大学法学院教授、博士生导师皮勇由此认为，从行为事实构成一罪与数罪切入，用竞合论解决渎职犯罪的罪数问题，不仅可以大为简化罪数形态的判断，而且还可以弥补并解决我国目前罪数论中单纯考虑犯罪的单复数做法的缺陷。

　　刑法第三百九十七条的滥用职权罪、玩忽职守罪与该节中其他法条的法律适用一直是实践中争议的热点。最高人民检察院法律政策研究室法律应用研究处处长韩耀元提出，两者属于一般与特殊的关系，特殊法条中有的要求有“徇私舞弊”，而刑法第三百九十七条第一款并无此要求，在不能符合特殊规定的情况下，对能否适用一般规定定罪可以确立这样一个规则:特殊法条比一般法条刑罚重的则可以适用，而特殊法条更轻的则不适用。马克昌教授有不同意见，他认为，如果行为人的行为均符合两法条的构成要件，当然适用特别法规定，但如果不符合特别法条要件而符合一般法条要件，则按照一般法条定罪，至于刑罚可适当考虑。

　　“主体有扩展”，也体现了刑事司法实践对立法的倒逼。但华中科技大学法律与公共政策研究院院长、教授贾济东对此提出，刑法对渎职罪主体的规定并没有贯彻罪刑法定的明确性原则。他提出应删除刑法第三条前段规定，按照罪刑法定明确性原则完善渎职罪的立法，特别是对渎职犯罪的主体应修改为“公务人员”，而非“公务员”。中国政法大学教授、博士生导师曲新久对此评价说，我国长期以来呈现的一元的、多层的社会结构造成了习惯针对不同的人立法，使我国刑法中的与身份有关的犯罪主体成为一个非常显性、非常重要、经常引起争议的问题，这反而形成了一个具有中国特色的困难。

百度搜索“77cn”或“免费范文网”即可找到本站免费阅读全部范文。收藏本站方便下次阅读，免费范文网，提供经典小说反腐倡廉渎职侵权检察：大发展前先解难题(3)在线全文阅读。