渎职侵权检察：大发展前先解难题(2)

　　对渎职犯罪关联案件的并案侦查问题，湖北省人民检察院反渎职侵权局局长王永金在多年实践中颇有心得。他认为，并案查处符合办案规律，有利于形成工作合力。北京师范大学教授、博士生导师宋英辉指出，最高人民检察院对并案管辖限定为“重特大”案件，因此要防止在实践中被滥用，只有对查处渎职、贪污案有重大关联的案件才可并案侦查。另外，宋英辉还认为，目前的并查规定针对的是公务人员，对非公务人员则没有相应规定，需要相关法律进一步完善。刑法学家高铭暄教授也认为，有些渎职犯罪的认定需要有其他犯罪的存在为前提条件，即“原案”的认定问题，而检察机关对原案的管辖缺乏充分的法律依据，加剧了检察机关对渎职犯罪的查证和认定的难度。这涉及到刑事实体法与诉讼法协调的问题。刑事实体法与诉讼法的发展应加强协调，寻求到一个结合点，在保障人权的同时又能做到高效和公正，并有效地实现刑法预防犯罪、防卫社会的目的。

　　处理难、阻力大:观念要转变，理论要跟上

　　“处理难、查办案件遇到的干扰和阻力大”在实践中的一个重要标志就是轻刑化。“2006年检察机关查处的渎职犯罪中，犯罪人被判处免刑和缓刑的比例高达95.6%”，武汉大学法学院教授、博士生导师莫洪宪引用的最高人民检察院渎职侵权检察厅于2007年公布的这一数据很能说明这一问题。解决“处理难、阻力大”需要社会各方的观念要转变，不能因为“个人没得好处”就心生同情，道理其实很简单:姑且不论渎职案件中造成死亡、重伤的严重后果，《检察日报》有文章显示，检察机关从2003年以来查办的渎职侵权犯罪造成的平均个案经济损失是贪污犯罪的17倍。

　　除了观念转变，宋英辉还提出要适当修改法律，比如在反渎职侵权办案工作中，为了排除办案干扰而使用的指定管辖，就和刑诉法规定的指定管辖适用于“管辖不明的案件”的规定不相符，这需要在刑诉法修改过程中予以考虑。

　　在目前的法律框架下，如何解决定罪量刑的一些难点，司法人员更需要理论上的指导和帮助。

　　李忠诚提到的“损失难计算，因果多间接，徇私看客观，选举新课题”，几乎都是影响案件查处的实践难题。他举例说，渎职案件中几乎都要求有“重大损失”，而一些案件中嫌疑人乱批土地造成土地被毁损，那么土地价值几何?土地的位置不同、性质不同，对价值影响极大，而土地管理部门有时还不愿提供评估价格，这让办案人员对损失的计算更加头疼。实践中，有的行为人多次实施了滥用职权、玩忽职守的行为，每一次所造成的损失都没有达到构罪的损失标准，但累计多次的损失则达到构罪标准，对此能否定罪处罚?北京师范大学教授、博士生导师李希慧认为，对于这种行为，只要没有超过追诉时效，应按犯罪处理。

　　在重大火灾事故、重大责任事故中，要确定过失责任，一般容易确定现场直接作业人员的责任，但通常因“地位越高、离现场越远，越没有责任”，而免除上层领导、监督者的过失责任。武汉大学法学院教授、博士生导师林亚刚介绍，为防止这种不合理现象，日本等国学者提出了“监督过失”理论。中南财经政法大学教授、博士生导师齐文远提出，在渎职犯罪中，处于监督地位的国家工作人员与危害结果之间是间接因果关系，他们的过失与直接责任者的过失形成过失竞合。齐文远还认为，监督者与直接责任者不能进行按份归责，直接责任者应该因自己的过失行为对危害结果负完整的责任，监督者应该对自己疏于监督、教育单独承担责任，而且监督者与直接责任者可能因注意义务的性质不同而构成不同的犯罪。

　　对“监督过失”理论，武汉大学终身教授马克昌认为这并非解决因果关系的理论，而因果关系实际上却在研讨中被屡屡提到。作为华中科技大学的教授、博士生导师，武汉市检察院检察长孙应征注重从理论上研究、解决实践难题。他在实践中发现，很多司法人员对于渎职犯罪中存在偶然因果关系时是否应当追究渎职行为人的刑事责任没有把握。对此他认为，刑法上的因果关系侧重强调渎职行为对于结果的发生是否起作用及其作用程度大小，而不在于区分必然性与偶然性，所谓的必然性与偶然性是针对危害行为与危害结果之间作用力大小而言的。不管危害行为与危害结果之间属于必然因果关系还是偶然因果关系，都是刑法上的因果关系。

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