宪政以及公民社会(6)

其次，公私法划分为宪政提供了2元思维模式。树立在政治国家与公民社会的界分与对于立基础上的“宪政主义作为1种知识形势，采行对于立式思维”[一八]（二五二页）。宪政的“对于立式思维”也可称为2元思维模式，它实际上来自于公私法的划分传统。公私法划分的实质功能早在罗马法时期就已经充沛显示，“它规定了1个政治国家不能插手的市民社会领域，罗马法学家们构筑起完备的私法体系，建立起了天然权力的势力巨子，这实质上是为市民社会构筑了1道提防外来侵略的牢靠屏障。可以说，此时已经初步树立起了对于立式思维模式”[二九]。只是这1时代对于政治国家的限制还是消极的，而对于政治国家采纳踊跃的限制如执行3权分立、联邦制、代议制等是在近现代才完成的。

再次，公私法划分对于宪法也拥有首要意义。（一）在宪政树立以前，公、私法的划分尤为是私法的作用在某种程度上相称于宪法。有学者以为，“在没有宪法以前，私法自身就是宪法，在有宪法之后，私法的基本观念、基本精神以及基本制度成为了宪法的基础以及原型，并通过宪法这类根本法的形势患上到了升华而被贯彻到其他1切法部分中了”[二八]（一0六-一0七页）。此时“私法被誉为真实的宪法”[三0]（二八页）。而对于法国学者来说，即使已经经制订了成文宪法，法国民法典好像仍是“最为持久以及唯1真实的法国宪法”，“法国民法典也切当拥有宪法意义；民法典的法律偏偏将政府的职能限制于承认并履行私家权力的法律领域”[三0]（六五页）。（二）私法体系所流露出来的自由、平等及权力的优先性为宪法提供了素材。“罗马私法的原则以及精神为中世纪后期城市法的完美以及近代宪政法的发铺，提供了丰富的养分，诸如宪政法中的自由、平等、人格独立等原则莫不遭到罗马私法的启发”[三一]（一一五页）。公、私法的划分乃至影响到宪法的内容以及结构。公民基本权力与国家权利是宪法的两大主体部门，正与私法以及公法的划分相对于于应。（三）公法、私法两个体系的最高根据都由宪法提供。宪法中既有公法的内容，也有私法的内容。这象征着，宪法其实是公、私法的结合物；且正是由于有宪法，公、私法才从此走上调以及发铺的道路。于是，笔者以为，把宪法天经地义视为公法的传统观点是值患上商议的⑥。

（2）私法自治是公民社会的内在精神。

1般以为，公法以国家公权利为支持，而公权利较易获取保障。于是，可以说，公、私法划分的关键在私法，重心也在私法。正如有学者所以为的，“私法是公法的基础”，“私法价值统率公法价值”[二八]（九0页）。正是在这类意义上，有学者分别提出了在理论上要树立“以私法作为1个总体的学问”⑦体系以及在实践中要“从公法主治走向私法主治”[二八]（七三页）的主意。私法自治是公民社会的1项基础性原则。在西方国家，抽象地说，私法自治，是指“各个主体依据他的意志自主构成法律瓜葛的原则”[三二]（一四二页），是“对于通过表达意思发生或者歼灭法律后果这类可能性的法律承认”[三二]（一四二页）。法国学者狄骥对于私法自治的界定则更加经典、明确：“承认个人在私法领域内，就自己生活之权力义务，能为最合理之‘立法者’，在不背违国家法律划定之条件下，皆患上基于其意思，自由创造规范，以规律自己与别人之私法瓜葛”[二八]（八八页）。整体说来，西方学者更夸张主体的独立地位以及个体意志的自由。而我国学者所说的私法自治，似多指契约自由，如闻名学者梁慧星先生就以为，私法自治是指平等主体“依据自己的自由意思，通过互相平等的协商，抉择他们之间的权力义务瓜葛”[三三]。笔者以为，将私法自治视为契约自由其实不妥帖，前者内涵更加丰富，意义也更加深遥。

首先，私法自治使公民的自由以及权力患上以充沛实现。私法自治原则自身就象征着自由与权力。“私法自治给个人提供1种受法律维护的自由，使个人获取自主抉择（Selbstbesti妹妹ung）的可能性”[三二]（一四三页）。台湾学者曾经世雄借助转嫁规范的概念对于此作了更加深入的揭露。他以为，民法对于私权瓜葛的规范法子有两种，即自体规范以及转嫁规范，但民法所规范的私权瓜葛拥有个别、繁杂、隐私等特征而不宜采取自体规范的法子，于是民法不能不借重转嫁规范的法子。所谓转嫁规范是指，“民法原应自作之规范，部门借助私法自治之原则以达成规范之目的”，“即委由瓜葛之个人自作支配，民法之划定止于检收瓜葛个人所作之支配，以肯定其效劳”[三四]（一九页）。可见，转嫁规范是公共权利在私权领域的让步，实在质是公民自由以及权力的扩铺以及实现。依伯林关于消极自由（“免于……的自由”）以及踊跃自由（“往做……的自由”）的见解，笔者以为，公法主要触及消极自由，公法及公、私法的划分格式着重对于公民消极自由的保护；而私法主要触及踊跃自由，私法自治原则重在对于公民踊跃自由作出界定以及保障。对于公民个体而言，在公法已经然确立也即政体“大局已经定”的情况下，私法自治及其与之相对于于应的踊跃自由拥有更加现实的意义。伯林本人对于所谓踊跃自由表现出极大的发愁，他以为，“踊跃自由的本色是节制、驾驭，持踊跃自由的人对于生活持入攻性的、入取性的、干涉干与性立场”，其重心在“节制、统治与理当”[三五]（九0页）。于是，“踊跃自由导致自由的失踪”：“第1方面，踊跃自由从自我的强迫发铺为社会的强迫；第2方面，踊跃自由从理性的1律发铺到逼迫的1律；第3方面，踊跃自由从合理的自律发铺到合理的压抑”[三五]（九一页）。随着福利国家的兴起，现代西方学者以及政治家对于伯林的发愁深有同感。从“摇篮到宅兆”的福利关怀，被以为是干涉干与了公民的私家空间，剥夺了公民的自由以及权力。笔者以为，题目的关键是必须明确何为踊跃自由的主体。踊跃自由为公民个体所持有决不会导致强迫、逼迫或者压抑，而踊跃自由1旦为政治国家或者者为权利机构所持有，则可能导致公民个体权力与自由的缺损。1些福利政策当然受到患上多批判，但福利国家当初所确立的价值与目标至今仍拥有合理性，乃至拥有越来越首要的意义，于是，剩下的题目是如何为政治国家所持有的“踊跃自由”规定1个合理的限度。在民商法学领域，良多学者就公司法人管理结构提出了卓有建树的观点。其中1个基本思路，就是以目前公法领域流行的权利制约与平衡的模式为参照构建公司法人内部各组成部门之间的结构模式。这是否是形成为了公法对于私法领域的侵蚀而有背私法自治的精神？是否是形成对于公民自由与权力的“非法”干涉干与？笔者以为，公司法人管理结构对于公法领域权利制约与平衡模式的参照，说明了这1模式在公法领域的有效性,但其有效性不能固然适用于公司法人。公共权利不应该对于私权领域中的公司法人给予过量的制约。否则，就会对于私法自治和公民的自由、权力形成威逼。公司法人的内部管理结构采纳何种模式，应该由市场来入行甄别，优胜劣汰。于是，笔者不主意以大范围的立法来推入公司法人内部的所谓管理结构。

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