行政自由裁量：制度维度与伦理维度的博弈(2)

　　就我国具体情况而言，由于自由裁量权本身固有的“自由”属性，为行政主体行使自由裁量权时超越法律法规，或偏离法律法规的目的、精神和公正合理原则留下了一定的灰色空间。其表现方式有：
　　其一，非正当考虑。正当考虑即指行政主体在做出行政行为时，对于相关因素应当考虑，对于不相关因素则不予考虑。非正当考虑恰恰相反，它是指考虑不相关因素和不考虑相关因素。行政主体行使法律法规赋予的自由裁量权，本应基于授权目的及公正合理原则，选择最恰当的行为方式、步骤，以争取达到最佳的管理效果。然而，某些行政主体决定实施某种行为或选择某种行为方式时，竟完全基于本人或本组织经济利益等与授权目的无关的考虑，另有某些行政主体选择行政行为，责任感淡漠，甚至对各种相关情况全然不加考虑，依靠主观臆断办事，即不考虑相关因素。二者的行为结果均是将自由裁量变成了随意裁量。
　　其二，对弹性法律条文任意做扩张或限制性解释。法律法规采用弹性法律条文，就意味着授予行政主体一定的解释自由。行政主体解释弹性法律条文时必须根据法律法规的目的、内容以及社会公认的基本原则。一些行政主体背离这一标准，甚至不顾人们的一般常识，对弹性法律条文任意做扩张或限制性解释，法律法规变成行政主体所掌握的变幻莫测的不定式，行政主体也因此而拥有为所欲为的裁量权，以权谋私、挟私报复、徇私枉法的机会陡然增多，被管理者无所适从。
　　其三，反复无常。行政主体采取具体措施时，由于考虑本单位、本地区的利益，考虑到政治经济等社会背景，超越了法律所允许的误差，对同样的事情区别对待，不同的事情同样对待，形成了反复无常。
　　其四，故意拖延。法律法规对行政主体办理某一事项通常都规定一定的时限，在这个时限内，行政主体在何时办理该事项有自由裁量权。但在某种特定情况下，由于某种特殊原因，该事项必须紧急处理，否则将会给行政相对人或国家利益造成不可弥补的损失，在这种情况下，某些行政主体蓄意等到时限届满之日或等到某种损失已经发生或不可避免时再办理，故意拖延，实际也是对行政自由裁量权的滥用。此外，许多行政主体没有根据相应事项的轻重缓急程度及各种相关因素依序办理，甚至故意将某些应及时处理的事项压后处理，或者以不作为的方式非法拒绝，同样也是故意拖延。
　　行政自由裁量权的滥用，不仅违背了法律授权的目的和原意，形成对行政法治的破坏，导致行政权力的异化和腐败的产生，而且失控的裁量权又将进一步危及整个行政环境，引发一系列连锁负效应。
　　首先，产生不受制约的自由。行政自由裁量权越被滥用，也就越会形成行政自由裁量权没有制约的现象，甚至出现“有令不行，有禁不止”的现象；其次，引发官僚作风的滋长和公仆意识的淡化。行政自由裁量权的滥用使少数政府领导者将政府措施作为自身谋利益的工具，公权私用，甚至形成特权；再次，制造腐败“形式合法”。由于行政自由裁量权名义上是在法律法规规定的范围内运行，在运行过程中行政主体就可能以自由裁量权为借口，钻法律的空子或打“擦边球”；最后，败坏社会风气。行政自由裁量权的滥用将破坏社会的公平、正义，严重败坏社会风气。 毋庸置疑，要实现依法行政，遏制行政权力的异化和行政行为人的腐败，必须对行政自由裁量权进行有效合理的掌控。
　　
　　二、“制度约束之外”的制度依托
　　
　　自由裁量权的基本领域是“制度约束之外”，但它的自由是相对的，不仅受合法性的限制，而且内在地、本质地包含着“法制”的蕴涵。
　　从权力的自由度看，行政自由裁量权具有相对性。虽然它的实行确实存在一定的自由度，即法律法规没有明确规定的某些行政行为的步骤、方法、条件等，或虽有明确规定，但仍留有一定自由行使职权的幅度，这些都须由行政主体自由判断、作出选择并采取行动。然而，法律法规赋予行政主体的这种“自由”是法定范围内的自由，是相对的自由。因为，行政自由裁量权有其外部限制，即它应受合法性的限制；换言之，自由裁量只能在法律法规规定的范围内裁量，而非任意裁量。因为，“任何情形下的自由裁量，法律法规都有关于其实施的条件规定，即‘假定’，只有当假定的情形出现时，行政主体才有行使自由裁量权的自由”。同时，行政自由裁量权也有其内部限制，即它应受合理性的限制。也就是说，行政自由裁量权的行使必须依据法律法规的目的和公正合理原则，这种自由是在法律法规允许的范围内，根据公正合理原则从事某种行为，以实现社会公益，而不是根据行政主体单方意愿、任意行为，获取私利的任意自由。由此可见，这种在“制度约束之外”的自由仍然限制在制度的围墙之内。

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