德国政府采购法促入中小企业发铺规则之嬗变与启示(4)

    5、拆分招标与有关国际法规则的符合性：以欧盟法为参照

    通过拆分招标的措施支撑以及促入中小企业的发铺是否是相符国际法尤为是GPA有关规则的题目，对于于我国事否借鉴德国政府采购法的做法有着首要意义。当然德国学界甚少关注拆分招标与GPA的符合性，但不乏对于该措施是否是相符欧盟法的讨论。而以欧盟法为参照分析拆分招标的正当性，既有助于掌握欧盟在此题目上的态度，也能为拆分招标与GPA的符合性分析提供借鉴，因为欧盟政府采购法的原则以及规则在很大程度上与GPA类似，基于欧盟在商业自由化方面的示范效应，WTO规则的解释时常借鉴欧盟法的规则以及判例。

    支撑以及促入中小企业发铺与环境维护、维护残疾人就业等1样，是大多数国家政府采购法划定的在政府采购中应予考虑的社会、经济政策目标。对于此，欧盟第二00四/一八号指令第二六条明确划定：“政府采购人可认为采购项目的履行划定附加条件，只要这些条件与共同体法律符合且在招标公告或者文件中明确说明。这些条件特别可以与社会的以及环境的考量相干。”该条明确承认社会的以及环境维护的因素可以在采购活动中患上到考虑，却没有提及中小企业发铺。[一三]但该指令多次提及拆分招标，如第九条第五款。这表明，欧盟法中虽没有以及德国政府采购法类似的划定，但最少拆分招标这类方式自身相符欧盟采购指令。德国在政府采购中采纳此种法子，系在欧盟成员国实行指令所具备的酌处权规模之内，与欧盟指令其实不相悖。

    上述指令第二六条还请求，有关条件必须“与共同体法律符合”。其所指为欧盟基本法即欧盟基本条约的相干划定，其中主要触及“4大自由”[一四]尤为是货物畅通流畅与服务自由的划定。德国政府采购法关于拆分招标的划定，既没有限制参加投标的中小企业的国籍，也没有限制大型企业的介进。唯1或者可质疑但其实不充沛的理由是，中小企业在德国经济中所占的比重显明高于在其他欧盟成员国的比重，可从这1划定获益的企业中德国企业将占更大比例。

    拆分招标与欧盟法的符合性还可以德国促入中小企业发铺的规则嬗变成佐证。在二00九年修订以前的VOL中，除了了拆分招标之外，还有另1项促入中小企业发铺的措施。其请求，在限制性招标中，作为通例，在合理规模内采购人也应约请中小企业介进。该项划定为中小企业参加此类政府采购提供了保证，实际上赋与中小企业1种优惠待遇。与拆分招标不同，此种约请中小企业参加的划定，在欧盟指令中没有提及，即没有通过该方式患上到欧盟法的承认。绝管从法律划定上望，其并未与企业的国籍相联络，也没有请求在授予合同时优先照应中小企业，好像不存在对于外国供给商的轻视。然而在实践中，采购人通常会约请为其所认识以及了解的中小企业——以常理而言，天然多为来自本地或者4周区域的企业。于是，这类实践在相称程度上形成事实上的轻视，乃至形成1海内不同地区企业之间的轻视。由于这类“相符常理”的实践可能背抗欧盟法，在二00九年的法律修订中，该项约请中小企业参加的措施被删除了，而拆分招标的划定患上以保存以及澄清。于是可知，与约请中小企业参加的规则不同，立法者相信拆分招标经患上起欧盟法的考验。

    最后，各欧盟成员国适用欧盟政府采购法、在欧盟规模内发布招标公告，是以到达欧盟法所划定的门槛价为限的。于是，假设拆分招标导致项目低于门槛价而规避了欧盟法的适用，则也可能与欧盟法不符。对于此，欧盟第二00四/一八号指令第九条第三款制止为规避指令而人为下降项目价值。而且针对于拆分招标，指令第九条第五款作出专门划定：1般情况下，在考虑是否是适用指令时，应将拆分招标的各项目价值累加计算，假设累计值到达门槛价，则指令适用于每一个拆分后的项目。于是，在遵守这些规则的前提下，拆分招标不会诱发规避欧盟法适用情景的产生。

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