德国政府采购法促入中小企业发铺规则之嬗变与启示(3)

    修订后的第九七条第三款的划定是：“中小企业利益应在公共项目招标中患上到优先的照应。项目应按数目或者按专业领域拆分招标。假设经济的以及技术的原由请求，多个这类拆分项目可以1并招标。”

    关于前述第1个题目，绝管旧划定没有排除了采取其他措施的可能性，但在实践中，拆分招标是唯1没有诱发法律争议且患上到有效实行的措施[一0]这1实践在新划定中患上到了确认。依据新划定，“照应”的限定语再也不是“适量”，而是“优先”；“优先”1词限定的再也不是拆分招标这1方式，而是“照应”。易言之，新划定1方面请求对于中小企业的利益予以“优先照应”，而再也不仅仅是“适量照应”，但另1方面，拆分招标成了唯1患上到明文划定的“优先照应”中小企业利益的措施。于是，当然在条文用语上与旧划定不同，新划定并无扭转而是确认了既有实践，且在法律上解除了了实践中因其他法子的采取而发生的争议与迷惑。

    但是，新划定的措辞可能带来新的疑难：假设拆分招标是唯1的“优先照应”措施，那么，第三款第1句可能丧失单独存在的必要；于是，根占有效解释的原则，第1句是否是请求除了拆分招标之外（即在授予合同时）也优先照应中小企业，入而背违平等原则呢？对于此，有学者指出，依据修订《反限制竞争法第4部门》的立法说明，立法者仍旨在招标程序的设计上——通过拆分招标的招标方式——给予中小企业优先照应。[一一]于是，“优先照应”1词不应解释为在授予合同时也给予优先。第三款的主旨仍旧是，让中小企业不会因为范围的原由此丧失介进政府采购项目招标的平等机会，合同的授予根据的仍旧是最经济标原则。

    4、拆分招标措施有效性的保障：规则－例外

    关于根据何种前提条件抉择拆分招标与否的题目，当然旧的第九七条第三款言之不详，但在其时的两个招标条例中有着入1步的划定。

    原VOB第四条划定，大范围的建筑工程项目应绝可能拆分招标；分属不同手产业、贸易行业的工程任务通常应按专业领域或者者行业拆分招标，但基于经济的或者技术的原由可1并招标。

    原VOL第五条则划定，只要依照项目的性质以及范围系属合适，采购人即应拆分招标，以使中小企业也能介进此等拆分部门的招标；有关支配应以防止非经济的拆分为准。

    依据上述两项划定，拆分招标应是通例，不拆分招标是例外，采购人有责任作出尤为的解释以及说明，即拆分与不拆分之间是1种规则－例外瓜葛。对于于可以据之放弃拆分的详细理由，原本的各项划定其实不10分明确以及1致。学说以为，采购人不能仅仅1般性地表示，不拆分对于于达成项目的目标更有益，而是必须说明确切的理由；采购人也不能仅仅指出，拆分招标会带来额外的调以及困难和相应的治理负担，因为立法者的用意是愿意为了促入中小企业的发铺而承担这些负担。而1个德国法院的裁决以为，只有当分批采购将造成不成比例的用度增添或者将严峻拖延项目的完成时，方可放弃之。[一二]

    现在，这1规则－例外在修订后的第九七条第三款中以法律条文的形势患上以确立，并且依照该修订的条文，VOB以及VOL两个招标条例中的有关划定也入行了相应修改，新的VOB第五条第二段与VOL第二条第二段使用了与第九七条第三款第2句以及第3句基本1致的措辞。另外，VOL的解释性说明入1步就放弃拆分招标作出了两点阐释：第1，它例举了答应放弃分批采购的理由，包孕：不成比例的用度增添、严峻拖延项目的完成、调以及用度的下降、更等闲实现担保以及保证的许诺、因分批采购而酿成的非经济性的拆分。对于于最后1个理由，该解释尤为指出，当项目自身的金额已经经足够小，使患上中小企业的介进原本便可行之时，再入行拆分便长短经济性的。第2，在条例第二0条所划定的招标进程的记实请求中，解释明确指出，记实内容必须包孕放弃拆分招标的理由。藉此，采购人的这类举证责任患上到了入1步的强化。

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