第3方软件法律题目剖析(4)

    （2）拦截型第3方软件侵权分析

    如前所述，直接修改型第3方软件侵略了主程序软件著作权人的著作权。然而，在拦截型第3方软件中，不论是系统拦截还是封包拦截，其第3方软件都没有直接修改以及复制主程序软件的源程序代码与目标程序代码。因为在系统拦截中，第3方软件拦截以及扭转的是系统调用API的动态进程；而在封包拦截中，第3方软件拦截以及扭转的是服务器与客户端网络传输之间封包的数据。《计算机软件维护条例》第三条第（一）项明确划定：“计算机程序，是指为了患上到某种结果而可以由计算机等拥有信息处理能力的装置履行的代码化指令序列，或者者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者者符号化语句序列。统1计算机程序的源程序以及目标程序为统1作品。”由此定义可见，从严格意义上讲，不能认定第3方软件拦截系统调用API或者者网络封包数据属于对于主程序软件的修改而形成著作权侵权。对于此，有学者指出：“对于我国《计算机软件维护条例》第三条定义的计算机程序的规模不应作狭义理解，即以为计算机程序仅限于代码化指令序列、符号化指令序列或者符号化语句序列，而应作广义的理解。”[五]其以为软件程序所附带的各种数据都理当以为是计算机程序，于是采纳扩铺技术用语规模的手腕将两种拦截望成是侵略著作权的行径。笔者以为，对于计算机程序的定义还是理当严格按照《计算机软件维护条例》的条文内容来理解。因为侵略著作权不然而民事侵权，情节严峻者还形成刑事犯法，于是对于计算机程序的定义理当尤其谨慎。在没有详细司法解释的情况下，直接将系统拦截与封包拦截望成是对于主程序软件的修改入而认定拦截型第3方软件的制作人形成著作权侵权，乃至形成侵略著作权罪实有不妥。这也不难理解为何同属第3方软件，司法实务中将直接修改型的“珊瑚虫版”QQ软件的制作发行认定为形成侵略著作权罪，而1般将封包拦截型的网络游戏外挂的制作发行认定为形成非法经营罪。

    此外，有学者以为无论第3方软件是否是修改或者复制主程序软件，只要其相符《计算机软件维护条例》第二四条第（三）、（四）项的划定，即未经权力人许可，所有避开或者者毁坏软件著作权人对于主程序软件的技术维护措施或者者扭转权力治理电子信息的行径都形成著作权侵权。于是认定两种拦截型第3方软件都由于毁坏主程序软件的技术维护措施而形成著作权侵权，笔者以为，《计算机软件维护条例》第二四条第（三）项的“技术措施”是指“成心避开或者者毁坏著作权人为维护其软件著作权而采纳的技术措施”，例如盗版破解补丁。盗版破解补丁针对于的偏偏就是软件著作权人避免其软件被别人非法复制以及非法使用而采取的加密技术。从本色上来讲其也属于1种第3方软件，并且从形势上相符上述著作权侵权的法定情景。然而盗版破解补丁从技术上讲较为繁杂，即其既有修改程序的补丁，又有拦截数据的部门补丁。于是，在美国，制作以及发行盗版破解补丁1般形成版权侵权中的“帮助性侵权”，而在海内，为盗版商提供破解补丁去去被认定为著作权侵权中的共同侵权。除了此之外，大部门拦截型第3方软件都不具有《计算机软件维护条例》第二四条划定的“成心避开或者者毁坏著作权人为维护其软件著作权而采纳的技术措施”。综上所述，笔者以为，单纯的系统拦截型第3方软件与封包拦截型第3方软件都不形成著作权侵权。

    系统拦截型第3方软件与封包拦截型第3方软件不形成著作权侵权其实不表示其拥有益用上的正当性。事实上，上述两种拦截型第3方软件侵略的是软件著作权人的经营权。经营权又称经营自主权，其是指企业依法享有的正常经营并且不受别人干涉的权力。我国《公司法》第五条划定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵照社会公德、贸易道德，老实守信，接受政府以及社会公众的监视，承担社会责任。公司的正当权益受法律维护，不受侵略。”本条被以为是《公司法》中对于公司的正当经营权的维护。同时，依据《私营企业暂行条例》第二一条第（二）项的划定：“私营企业在生产经营活动中享有如下权力：……在核准登记的规模内自主经营……”。本条划定私营企业在核准登记的规模内自主经营，不受其他单位以及个人的非法干涉。由此可知，经营自主权是企业依法享有的权力，企业的经营自主权不容侵略。任何单位以及个人都不患上对于其经营自主权非法干涉，否则要承担法律责任。在软件销售市场与软件服务市场中，软件开发商提供的软件产品或者者软件服务相称因而软件开发商的自主经营活动。作为1个企业，软件开发商对于软件的销售、软件的服务、软件的维护与软件的入级等贸易行径都享有正当的自主经营权，除了了行政部分的治理之外，任何组织与任何人都不能干涉软件开发商对于软件的经营行径。而拦截型第3方软件在使用进程中对于主程序软件的系统调用与传输数据入行拦截，不管其是系统拦截还是封包拦截，都是对于主程序软件的1种毁坏，都形成对于主程序软件开发商基于软件贸易运营的干涉，即对于主程序软件开发商自主经营权的1种侵略。例如网络游戏的运营中，假设某1款第3方软件的出现，或者者毁坏了游戏的平衡性，或者者删改了游戏的用户信息，或者者屏蔽了游戏的广告，其行径都无1例外地形成为了对于网络游戏运营商经营行径的干扰以及毁坏，即侵略了游戏运营商的经营自主权。即使第3方以为主程序软件开发商在经营活动的进程中存在成心侵略软件用户权益的行径，例如非法获患上用户的个人信息，其也没有擅自代表软件用户通过第3方软件对于软件开发商的经营入行直接干涉或者直接禁止的权力。也就是说，不能以非法行径往阻挠另1种非法行径，只能通过其他正当的方式入行。综上所述，两种拦截型第3方软件在使用进程中的非法拦截行径侵略了主程序软件著作权人正当享有的经营自主权。

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