宪法是如何介入家庭的? ——判例法视角下的美国宪法对家庭法的影(8)

(三)进退失据———同性婚姻合法性的宪法困扰
美国法院一直强调婚姻和家庭在社会中的价值。传统和当今社会的主流价值观仍然认为婚姻是一个男人和一个女人的结合。但婚姻是否仅限于异性之间一直是美国社会中的一个重大问题，也是 21 世纪家庭法中最具争议性的一个问题。[52]由于联邦宪法对此问题的沉默，各州在这个问题上的立场呈现巨大差异性。有些州虽然不承认同性之间的“婚姻( Marriage) ，但承认其他某种类型的家庭关系。而司法机关更走在立法机关的前面。自上世纪 90 年代以来已经有越来越多的州，如夏威夷、阿拉斯加、佛蒙特、马萨诸塞、俄勒冈、华盛顿、加利福尼亚、纽约等州的法院判决禁止同性婚姻构成了歧视，其中夏威夷、马萨诸塞等州的最高法院作出了这样的判决。但是，各州法院的判决的理由却不尽相同。如夏威夷州最高法院 1993 年在 Baehr v． Lewin 一 案中判决禁止同性婚姻是一种基于性别的歧视，而加州和康涅狄克州最高法院认为这是性取向( sexual orientation) 的歧视。
各州不时出现的同性婚姻合宪判决引起了各州民众和社会的普遍关注，总统也未能置身度外。反对同性婚姻的势力纷纷要求通过立法阻止法院的类似判决。而阻止法院承认同性婚姻最有效的武器是宪法修正案。在 2004 年的一次演讲中，时任美国总统布什就呼吁通过一项“保护美国人婚姻”的宪法修正案。布什指出： “男人和女人的结合是最具有持久性的人类结构，受到每一种文化和宗教的尊崇和鼓励。”“婚姻不能脱离文化、宗教和自然基础。”他要求宪法修正案要明确“定义和保护婚姻作为男人作为丈夫和女人作为妻子的结合”。虽然这样的宪法修正案在联邦层面短期内无法通过，但在部分州已成为现实。20 世纪90 年代以后，美国有很多州通过修改宪法，增设“婚姻修正案”( marriage amendment) ，基本内容是禁止同性婚姻。在 2004 年的半年时间内，就有 13 个州通过了这样的宪法修正案，这其中的一半州是以超过 70%的支持率通过修正案的； 2005 年，又有两个州通过类似的宪法修正案。[53]尽管如此，同性恋者要求婚姻合法化的诉讼仍络绎不绝。
在这一背景下，联邦最高法院将成为决定这一问题终极意义上的力量。也许正是考虑到问题的敏感性，迄今为止，最高法院仍然拒绝在同性婚姻问题上表明自己的立场。2003 年，马萨诸塞州最高法院在 Goodridge v． Department of Public Health 一案[54]中宣布禁止同性婚姻的州法违宪，随后州议会修改法律，承认同性婚姻的合法性。联邦最高法院拒绝就这一法律的合宪性举行听证。但最高法院显然不能永远回避这一难题。原因在于： 首先，联邦下级法院及各州法院不断有承认同性婚姻的判决； 其次，最高法院自己在婚外性行为问题上也在承认同性恋者的平等性。这使得同性婚姻出现了孤岛现象。一方面，最高法院在整个联邦和州的法院系统中形成了孤岛； 另一方面，同性婚姻在所有同性恋问题上形成了孤岛。同性恋在就业、收养和婚外性行为等方面已经取得了与异性恋平等的权利。实践中，越来越多的类似案件会上诉到最高法院，所以，最高法院会在何时，以何种时机及以何种宪法依据对同性恋婚姻作出何种表态非常值得关注。
(四)去“宪法化”? ———家庭法发展方向之争
宪法对家庭法的过度介入引起了美国社会的强烈反弹，最高法院也意识到了这一点，并开始调整自己的立场。2000 年的 Troxel v． Granville 案[55]是一个标志。本案也是一个关于父母权利与第三方权利关系的问题。根据先例，父母的基本权利将排斥第三方权利。但最高法院修正了自己的立场，强调需要在更大范围内考虑家庭成员各方的利益。史蒂文森( Stevens) 大法官写道： “在这类案件中，并不仅仅是只有相互对立的两极———政府和父母———谁有权决定探视孩子的问题，还有第三方———孩子。在维护家庭紧密关系方面，父母有多大的权利，孩子也就同样有多大的权利，必须要对他们的权利予以平衡。”更值得关注的是，法院在本案中论及父母权利时，没有再提及基本权利问题，也没有再提及法律推定违宪问题。在 2004 年的 Elk Grove Unified School District v． Newdow 一案中，[56]法院指出： 父母的权利不能孤立的考虑，本案不仅涉及到父母决定其女儿宗教信仰的权利，更重要的是涉及到作为争议中心的孩子的权利。

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