宪法是如何介入家庭的? ——判例法视角下的美国宪法对家庭法的影(7)

五、激进与踟蹰———宪法介入家庭法的争议
总体而言，美国学者认为家庭法的宪法化趋势无法逆转。随着宪法的介入，家庭法的原则发生了重大的变化，性别在家庭法的特性更加中立，软化了传统的婚姻家庭与非婚家庭的刚性区别，个人获得了更大的自由空间。[43]这些变化诚然值得肯定，但有些变化却受到了很多批评。有学者认为最高法院的判决损害了传统家庭法中某些既有效且成熟的原则，削弱了传统的家庭法中有益的价值观，向社会传达了错误的信息。而且，宪法对家庭法的过度介入对宪法也造成了一定的消极影响，而在同性婚姻合法性的问题上更使法院系统陷入了难以自拔的困境。因而，很多学者主张限制宪法对家庭法的过度介入，将家庭争议更多留给家庭法自身以及各州政府来处理。
(一)对宪法的影响
联邦法院的各种解释使宪法的理念和规范渗透到家庭法当中，从而极大地丰富了家庭法的内容，但由于宪法中并无直接的婚姻家庭内容，很多学者和法官质疑这种渗透没有宪法依据，是对宪法本身的破坏。他们认为，宪法要求国家机关行使权力必须取得被统治者即人民的同意，就家庭立法而言，其明智及有效与否或是否符合道德都应由民意代表根据民主原则讨论决定； 法官的司法解释应是有限的权力，过度的司法解释，使那些既未包含于宪法之中，也未植根于历史传统的权利受到宪法的保护，是将人民和其代表的智慧置于法官之下，危及整个国家的政治体系。[44]如大法官斯卡利亚( Scalia) 认为，宪法对家庭法的审查以消除家庭法领域中的歧视现象可以寻找到宪法中的平等保护的依据，但他对法院承认宪法中未列举的家庭权利深表怀疑，如堕胎以及同性恋权利等。还有学者认为，家庭法中的很多问题关涉大众的权利，由大众广泛参与的社会对话式民主制方式来解决更符合宪法原则，过分的司法介入是将司法领域中社会精英的价值观凌驾于社会普通大众的价值观之上。这种“精英立法”对家庭法而言尤其是不正当的，它动摇了家庭法需要社会常识，而不是专门知识的理论根基，从而损害了民主代议制理论。[45] (二)对家庭法的影响
第一，损害家庭中的某些成员的利益。法院过分强调家庭自治，防范外来监控和干预，使得家庭中占主导地位的丈夫或父母对妻子或子女的优势地位得以加强。有女权主义就批评过分强调家庭的隐私权会使丈夫虐待妻子更为便利，儿童保护组织也强调家庭法的过度自治使儿童更易受到虐待或忽视。[46]所以，宪法的过度介入可能会重新导致家庭成员间权利分配的不均衡，当强调父母权利的自主性而伤害到子女的时候，这一原则就可能丧失了其道德上的正当性。[47]
第二，伤害家庭成员间的亲密关系。家庭法与其他法律有一个重要区别，它是调整以亲情为基础的家庭成员间的相互关系，家庭成员间的情感纽带是法律关系的基础，而不单纯是法律模式下的权利———义务关系，过分强调法律对家庭关系的介入，可能会反过来有损于家庭成员间的亲情联系，尤其是宪法中的个人自治和私人隐私的观念会弱化家庭成员间的亲情纽带。绝对的、私人和独立的权利意识以及过分强调个人的自我实现等与健康的家庭生活所要求的包容、亲情联系以及奉献精神都是格格不入的。有学者指出，个人权利观念的过分介入从两个方面动摇了以亲情为联系的家庭纽带，一是人们更倾向于通过法院而不是家庭内部协调的方式来解决纷争并最终导致家庭的破裂；[48]二是强化了成员亲情关系的不稳定性，使家庭成员的行为变得不可预测，这种不稳定性导致家庭成员间的彼此独立和疏远。[49]
第三，司法判例的不一致造成了家庭法制度的混乱。一些家庭法专家认为最高法院的某些判决并没有给予家庭法本身对这个问题相对已经成熟的的立场以足够的关注。[50]比如在孩子与父母的关系上，家庭法中的一个成熟且重要的原则是孩子利益的最大化，但如果过分强调父母对孩子的基本权利，对任何限制父母权利的立法和政策都要进行最严格的审查，将有可能使父母获得对孩子的过分控制权，这有可能掀起家庭法领域的飓风。[51]

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