显现的法律与隐在的法律——从语言学的角度分析(4)

      依此理路，笔者认为，显现的法律与隐在的法律之整合毋宁可视为立法者的完整的立法意图。关于显现的法律，学界对此多有论述，这里存而不论。以下笔者试图以法漏洞的学说、“开放结构”、“活法”的理论为蓝本，通过语言学的分析，对隐在的法律作一番梳理，以期获得有益的结论。
      (一)隐在的法律与法律漏洞
      早在古希腊时代，法律漏洞问题就已为人所知晓，亚里士多德无疑可以视作是该当问题域的拓荒者，他在《尼各马科伦理学》中指出，“全部法律都是普遍的，然而在某种场合下，只说一些普遍的道理，不能称为正确。就是在那些必须讲普遍道理的地方，也不见得正确。因为法律是针对大多数，虽然对过错也不是无所知。不过法律仍然是正确的，因为过错并不在法律之中，也不在立法者中，而在事物的本性之中，行为的质料就是错误的直接根源，就是对法律所规定的原则出现了例外。尽管立法者说了一些笼统的话，有所忽略和出现失误，那么这些缺点的矫正就是正确。如若立法者在场，他自己会这样做，如若他知道了，自己就会把所缺少的规定放在法律中了。纠正法律普遍性所带来的缺点，正是公平的本性。这是因为法律不能适应一切事物，对于有些事情是不能绳之以法的。所以应该规定某些特殊条文。对于不确定的事物，其准则也不确定。”[23]115但亚氏仅仅提出了问题，他未能就此问题展开相关的论述。直至近世，随着成文法运动的兴起，出现了法律的概念天国之观念，学者们开始论证法律作为一个逻辑自给自足的封闭域，本身是完美无缺的，其存在足以应对一切社会问题。也正是在此背景下，“法官是无声的嘴巴”以及将法官从事法律判决比之于自动售货机的理论应运而生。然而，这样的论说显然是充满了理想主义的色彩，从学理上说，法律显然不会也不可能是逻辑自足的。杨仁寿先生对此作出了较为公允的评价：自由法运动后，虽赋予法律一种可贵的生命，透过解释能使正义充满人间，颇能切合人类的需求，然由于解释较为“自由”，不问为“目的考量”、“利益衡量”或“价值判断”，均难免搀有主观的色彩。[24]29亦有学者认为，法律作为“封闭完美的体系”、藉以排除法官造法回溯的想法，只是在重复一个美丽，但却是欺骗人的幻梦而已。[25]9与此遥相对应，西方法学界出现了对概念法学的批判和校正的运动，利益法学的出现、自由法学运动、社会法学运动以及批判法学运动无疑都可视为对概念法学的理论回应和修正。
      在《法学方法论》一书中，拉伦茨明确指出，“无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有属于该法律调整范围并且需要规整的事件提供答案，换言之，法律必然有‘漏洞’。”[15]246根据他的理解，法律的漏洞实乃法律的不圆满性，亦即法律的漏洞并非未为任何规定，而是欠缺依法律的规定计划或其整体脉络得以期待的规则之规定。而隐在的法律是指通过推论获得具体内容的法律，它的产生依赖于对特定的原则、政策、学说及政治道德观念等一般内容的推论。法律漏洞的存在一定程度上可能会导致法律预期的不确定，因此需要通过法律方法进行弥补；在进行漏洞填补的时候，需要依据法律的意义脉络和整体意图。因此，笔者认为，在某种意义上，填补法律漏洞的过程就是寻找隐在的法律使其明朗化、客观化的过程，两者之间链接的桥梁就是法律的整体意义脉络。
      因此，从法律漏洞的角度提出隐在的法律之意义在于：其一，在立法活动中，编纂者们应该清楚地意识到，即使尽其最大想象力也不能认识到所有问题的案件类型并予以判断，因而必然要给司法判决留有余地，即法律在不可预见的个别情况下的具体化和它对变化的社会需要的适用。因此，立法机关的任务是要从大处着眼确立法律的一般准则。它所确立的必须是高度概括的原则，而不是陷于对每一可能发生的问题的琐细规定。[26]139法律漏洞或曰隐在的法律之存在是无法避免和克服的，止于此，立法者应该为此预留足够的空间，在立法活动中，确立合理数量的一般性的条款和原则，为合理的司法裁量权预留疆域。至于具体涉及到立法技术的问题在此不再展开。其二，在司法活动中，不仅应关注表现为文本的法律，更应该注意到文本背后隐藏的意义。根据维特根斯坦的观点，所有的自然语言都含有许多模糊谓词和家族类似性概念，因此，以语言为蓝本的法律文本存在着信息传递失真、违背立法者本意的风险。在此情况下，若严格依照成文法进行裁判，难免会出现不合情理之判决。这样显然违背了法律的真谛：为人们提供平等的权利保护，力求实现法律之内的正义。从深层而言，这涉及到法律解释的问题。毋宁说，任何对法律的适用都存在着解释的活动。在规范和事实之间，绝不可能实现无缝对接。正如哈特所说，“即使我们使用以言辞构成的一般化规则，在特定的具体个案中，该等规则所要求之行为类型仍旧可能是不确定的。特定的事实情境并非已经自己区分得好好的，贴上标签表明是某一般规则的具体事例，在那儿乖乖地等着我们。而且规则本身也不能够站出来，指定它自己包含的事例。”[27]121因此，法律的解释是不可避免的。对此，赫克发表评论认为，法律和生活所需要的是这样一种法官———作为思想助手协助立法者，不仅注意语句和命令，而且考虑立法者的意图，并亲自检查有关的利益，表达法律的价值，即使在立法者尚未明确规定的情况下亦如此。在法律解释过程中，法官应该成为一个充分的能动主义者，他应该勉力去发掘法律的内存目的，此目的包括立法者的意向及其有意的决定以及已经显现在法律之中的客观的法的目的、一般的法律原则。[15]252

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