显现的法律与隐在的法律——从语言学的角度分析(3)

      由此观之，法律显然是文本意义上的典范。当今学界已基本达成的共识是：法律不是“命令”的集合而是文本的集合。[13]196对于法律之文本形式的确立(法典化的过程)，王伯琦先生作了精辟的论述，“我们对于外界事物所得的意识，最初的来源是由于感觉，由感觉的认识再在心智上抽象化、概念化，而成为一种智识。不过这种心智上抽象化的概念，很难把握，所以又需要把他具体化，具体化之后再进一步抽象化、概念化，而又再具体化，如是循环不已，而表现了我们的复杂性及统一性。从法律方面讲，我们意识的具体化，首推方式化，就是把我们的意识用言语、文字等方式表达出来，接着又是进一步的概念化，就是把各种不同或相同的事物，分种别类，建立概念，更联系各种概念成立规范、原则，更进而把他们系统化，这样抽象而抽象，概括而概括，以至于有一整套法典的订立。”[14]32根据氏论的观点，法典是通过语言、文字的形式加以建构的，然而，一般语言富有弹性，饱含细微的差别，并且具有适应性，这些特质是优点也是缺点。它们造成的结果是：仅由语言用法本身不能获得清晰的字义。[15]201亦即语言自身包含着歧义，语言在信息的传递过程中难免会出现失真的情形。“是以一人则一义，二人则二义，十人则十义。其人兹众，其所谓义者亦兹众。”[16]正是在语言信息的传递过程中出现失真和难解现象的最生动的写照。
      毋庸置疑的是，语言是法律的表述工具，英国最著名的法官曼斯菲尔德勋爵就曾说过：“世界上大多数的争论都起于语词。”这几乎是每个词的词义都缺乏明确性的直接结果。[17]112毫无疑问，作为法律文本之基质的法律语言，由于语言的特性而饱受非议。拉伦茨认为，“之所以会对法律文字的精确意义，一再产生怀疑，首要的原因是：法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络，在句中的位置以及用语的强调，而可能有不同的意涵。即使是较为明确的概念，仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素。”[15]193此外，语言本身的表现力是有限的，面对纷繁复杂的大千世界，难免存在着词不达意、言不由衷的现象。因此，“法律语言不可能消除现实的多样性，它植根于日常语言，它必须用有限的手段去描摹现实的无限多样性，并必须配以评价。这种结论排除了单一的清晰性：语言，与此相关包括法律语言，必须是多种含义的。”[2]301总而言之，人类的语言和预见，都不可能做到精确无误。人们不可能事先预见某个法律所管辖的领域内可能发生的一切案件。[18]55这些论述给我们以这样的启示：语言自身具有不可逾越的表达缺陷，借助于语言得以展现的法律自难逃其掌。而在由语言到法律的信息传递过程中，由于信息失真、词不达意等现象的存在，导致了“文本所表达出的和它所蕴涵的内涵是独立于它的作者在其中表达出的内涵的”，[3]203我们不禁要问：通过文字固化下来的法律反映的还是立法者的本意吗，这样的法律还是反映立法者内心镜像的真实法律吗？以下笔者将就此问题展开论述。
      二、显现的法律与隐在的法律之分
      一切法律规范都必须以作为“法律语句”的语句形式表达出来，可以说，语言之外不存在法。只有通过语言，才能表达、记载、解释和发展法。[19]71虽然语言的发明是人类文明得以延续的最为关键的条件之一，但不容忽视的是，语言亦有其先天的缺陷和不足：表现力有限、多义性、含混性。因此，“关于某种事项，虽有制定法规的规定；但因为制定法规的文字，不能完全地表现思想的结果，往往依其文字，难以明确知道起草者的意思，而且，制定法规，并不是起草者个人的意思，而是具有国家的意思的效力，所以法案起草者的意见如何，和法规的效力无直接关联，应专依其文字，而推定国家的意思，但文字所表现者，纵是非常严密，仍不免难于完全表现思想，在同样的文法，而有作种种解释之可能者，殆是不能免的结果。”[20]93作为对此的回应，我们认为，有必要区分显现的法律与隐在的法律，所谓显现的法律，即是以成文法形式表现出来的规则、条文的堆砌。隐在的法律是指通过推论获得具体内容的法律，它的产生依赖于对特定的原则、政策、学说及政治道德观念等一般内容的推论。卢埃林的理论中包含了对于隐在法律的部分说明：他认为，受理上诉案件可谓法律之艺术，因此他特别强调“不只是不愿扰动已经固定成形的东西，或者跃入一个未知的领域，而且希望与事实协调或者深入事实，像柯勒柯夫那样凿木，去揭示潜在的东西，而不是强加一种新的形式，更少超出意愿的范围。”[21]262庞德则通过对法律下定义的方式，展现了其划分显现法律与隐在法律的思想：“法律”这个术语从其含义的较为宽泛的一面来看，它可以是指在这种政治组织社会中得以确立和公认的有关司法和行政诉讼的权威性依据的总和，从而也是有关预测这类诉讼结果的权威性依据的总和，其中包括法律律令、技术和公认的理想。[22]16

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