中国民法典编纂视域下婚姻家庭法定位之思考(4)

　　3.要处理好民法典编纂和其他特别法、单行法的关系

　　现在许多应由民法分则或单行法具体规定的内容，如果仅被笼统规定在总则之中，可能会在总则与分则的体系架构和逻辑关系上产生抵触矛盾及法律适用上的冲突，反而使相关问题在民法架构下得不到很好的解决。以网络虚拟财产为例，它能不能简单纳入民法当中来规制？是否需要由特别法和单行法及其他部门行业自律与管理来规制？这些都需要做进一步的论证研究，并厘清相应的法律关系。

　　4.要处理好最高人民法院颁布的不同类型的司法解释与民法典编纂的关系

　　司法解释严格讲，它并非立法，但现在最高法院出台的一些司法解释甚至与宪法和基本法相互冲突抵触，如婚姻法司法解释(三)第七条等规定，过分强调与物权法不动产物权变动登记的公示效力规定相衔接，但忽视了婚姻法关于“婚后夫妻所得财产共有制”的原则(约定除外)，弱化了婚姻关系的身份性和特殊性以及以夫妻生活共同体为伦理基础，因而在理论和实务上造成很大争议和困惑，甚至至今仍在困扰着理论界和实务界。故建议以后应通过修法或由全国人大常委会出台立法解释来完善相关立法和解决法律适用上的冲突等问题，而不应再由最高法院出台司法解释，这些司法解释应在完成使命后退出历史舞台。

　　(二)关于民法典立法体例编排的设想

　　民法总则已于2017年3月出台，据了解，全国人民代表大会以后在编纂民法典各分编时，初定民法分则基本体例编排顺序是：物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编(亲属编)和继承编。但笔者还是比较认同婚姻家庭法前置的立法例，像《法国民法典》《意大利民法典》《荷兰民法典》《奥地利民法典》和《瑞士民法典》等。而为避免落入“汇编式民法典”体例，形成统一开放的民法体系，同时注重以人为本，注重家庭伦理为基础，在当中，笔者更倾向于《瑞士民法典》的编排顺序，即总则、第一编人格法、第二编亲属法、第三编继承法、第四编物权法、尾章、适用及补充规定。

　　四、结语

　　笔者虽基本认同婚姻家庭法回归民法，但坚持婚姻法具有伦理身份特殊性的基本论断。婚姻家庭法纳入民法体系，虽是由其平等、自由的“私”属性所决定的，在当今社会转型和经济转轨下，我们更应该做的是恪守和明确婚姻家庭立法的价值取向和定位，坚守和突出婚姻家庭法的身份性和伦理性，树立和增强社会性别意识，培育和提升契约理念及理性观念。

　　总之，在目前编纂民法典体系化背景下，笔者认为更应该坚守婚姻家庭法特殊的身份性和伦理性，重构婚姻家庭伦理的核心价值(利他奉献)，要妥善处理好民法总则与民法分则关系的衔接及协调，特别要注意协调好民法总则与分则婚姻家庭编(亲属编)的关系及法律适用的冲突等，要避免和防止在市场经济大浪潮的裹挟下的亲属关系由温情脉脉的“人伦”关系全面走向冰冷的“物化”关系，婚姻家庭关系不能商品化、市场化和泛意识形态化!家庭不能成为权利的沙场!家庭成员不能成为权利的斗士!

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