中国民法典编纂视域下婚姻家庭法定位之思考(3)

　　(一)应妥善处理民法总则与民法分则关系的衔接及协调，特别要协调好民法总则与分则婚姻家庭编(亲属编)的关系及法律适用的冲突等

　　在婚姻家庭法回归民法已成为主流之势不可逆转的当下，且民法总则也已出台，唯愿此过程能坚守婚姻家庭法伦理身份的本性不移，欲实现这一点，在编纂民法典时，应当妥善处理以下几个关系：

　　1.要处理好民法总则与民法分则关系的衔接及协调，特别要注意协调好民法总则与分则婚姻家庭编(亲属编)的关系及法律适用的冲突

　　有学者认为：在《德国民法典》中，第一章第一节的标题是“自然人、消费者、企业者”，关于自然人的规定仅仅有七条，其中第12条是关于姓名权的规定，而第13条至第20条规定了死亡宣告制度，后被1951年1月15日制定的新失踪法取代。《德国民法典》关于自然人的规定主要涉及权利能力、成年以及住所。我国民法通则和2015年4月公布的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿(征求意见稿)》(简称最新建议稿)还包括民事行为能力和监护制度。此外，王利明《中国民法典草案建议稿》也采用此种做法，即使德国民法色彩较强的梁慧星《中国民法典草案建议稿》也将行为能力制度规定在自然人中，而监护制度仍然在亲属编中。可见，将权利能力和行为能力整合成统一的民事能力制度，以及将它和监护制度纳入自然人制度中是我国的立法惯例和主导理论。可是，民事行为能力制度位于《德国民法典》第三章“法律行为”第一节，监护位于第四编“亲属法”第三章。这种现象不禁令人深思，监护制度放入总则编中并不符合“提取公因式”中共性法律规则归纳的立法技术的要求。[11]

　　民法总则虽已于2017年3月通过，但令人遗憾的是仍将监护制度规定在总则里，并存在体系结构不清等问题，有的规定还存在很大硬伤，如第二十六条的规定(1)，竟将亲权制度与监护制度不分，混为一谈，且将监护制度放入总则编中也不符合“提取公因式”中共性法律规则归纳的立法技术的要求。不管怎样，笔者仍坚持应将监护制度放在民法分则婚姻家庭编(亲属编)里，因为这样的体系结构才更符合法理、更科学，凸显监护制度的身份伦理特质，也符合“提取公因式”中共性法律规则归纳的立法技术的要求。

　　因监护制度大都发生于亲属关系之间，即以亲属关系为基础，故宜放在民法分则婚姻家庭编(亲属法编)里。实践中，很多国家和地区也都是将监护制度放在民法分则亲属编里，且监护如何与父母子女关系中的亲权制度相互衔接及协调也值得探讨。

　　有学者指出：由于亲属身份关系是本质的社会结合关系，身份的内容由人伦秩序确定，因此，在亲属身份法上，处于亲属的身份共同生活关系中的自然人，并不能完全享有民法总则编所规定的私法自治、契约自由，而是受到极大的限制。“提取公因式”立法技术的相对化对民法典总则的影响不仅在于产生共同性规范，同时影响具体的体例安排。分则对于整体性要求更高，因此分则往往代表着典型类型，构成独立的体系，而难以准确定位的非典型就成为骑墙者，给民法典体系带来了难题。如果将其放入分则中，必将破坏合理严密的分则体系，出现不协调；如果将其全部独立成编，将会导致民法体系的松散。最妥善的方法就是，将不易纳入分则中的非典型通过合理的方式放入总则编中，如将契约之外的单独行为放在法律行为之后，像“官方草案”那样将无因管理和不当得利放在“民事权利”中。这样的体系不仅不会被打乱，而且符合民法典在总则与分则关系上配置的体系格局。因为与分则相比，总则规定具有一般性，在法律适用上往往后于分则。对于那些不能融入分则的事项，法官在处理案件的时候，也要先看是不是分则规范的典型，如果不是，再适用总则的相关规定，这同样是先分则后总则。[11]

　　另外，民法总则已用了十三条来规定监护，即使存在不少问题，但仍需在其分则的婚姻家庭编里按照查缺补漏、具体细化的要求继续规定监护的内容，可这样就会存在民法总则与分则婚姻家庭编(亲属编)关于监护规定的关系如何协调及法律适用的冲突如何解决的问题。那么到底是总则还是分则关于监护的规定的效力优先？二者的规定如有冲突该怎么处理？根据“提取公因式”的立法方式，既然总则已对监护做了不少规定，分则无须再做重复规定，仅可规定例外内容。对此，笔者认为，为了避免总则与分则同时规定监护所产生的体系松散、不严密及关系不协调等矛盾，分则是否还需细化增补规定监护的内容值得商榷；如果分则确需细化增补规定关于监护的内容，那么其效力应优先于总则适用；如果二者的规定不一致或有冲突，笔者建议最好通过全国人民代表大会修法或出台立法解释来加以解决，而不能动辄依赖出台司法解释。

　　总之，应明确婚姻家庭法(亲属法)本质上是身份法，至于两者的关系及法律适用冲突该如何衔接和协调，理论界和实务界众说纷纭，见仁见智。据台湾学者(1)介绍，目前大致有两个说法。其中之一主张：民法总则的规定应优先适用，无法可用时，才回归到身份法里面找相关类似规定处理；但是民法总则的规定不得抵触身份法的特质。第二种说法主张：身份法的规定自成一个范畴，应优先适用。如果其中没有明文规定，则应类推适用身份法其他规定；若实在没有规定，才回到民法总则中寻找规定，但民法总则的规定，不得抵触身份法的特质。笔者认同第二种主张，建议民法总则与以后将要制定的分则婚姻家庭编(亲属编)的关系及法律适用冲突的衔接与协调，比照该主张处理。

　　2.要处理好民法财产法本质与婚姻家庭法身份法本质的关系，不能简单地将婚姻家庭关系适用民法的财产法规则

　　婚姻家庭关系体现了“真、善、美、爱”，以人伦秩序为基础的婚姻家庭法呈现出“奉献利他”，这恰与市场规则和商品经济交换规律下，民法中追求的等价有偿、利己索取及追求利益最大化等大相径庭，且家事法具有公益性、模糊性、情感性、私密性、风土习俗性、民族传统性等重要特征，与民法相比有明显的本质差异性和特殊性，也决定其难以直接借鉴他国法律，故家事法被视为是法律制度中最具民族精神和传统惯性的部分，也是各国法律变革中最为迟缓和最为艰难的一部法律。民法的权利本位的财产法规则与家事法的特殊的身份性和伦理本质，一个主张个人权利本位和私法自治，一个讲究利他奉献和互惠关爱甚至牺牲，两者在逻辑和构造及原则上有很大冲突，如何协调兼顾，值得我们密切关注、积极思考及认真解决。

百度搜索“77cn”或“免费范文网”即可找到本站免费阅读全部范文。收藏本站方便下次阅读，免费范文网，提供经典小说法学类中国民法典编纂视域下婚姻家庭法定位之思考(3)在线全文阅读。