中国民法典编纂视域下婚姻家庭法定位之思考(2)

　　作为调整婚姻家庭关系的中国婚姻法，历经三十多年定位的变迁，可以概括为：从独立法部门到“回归民法”。笔者不反对回归民法，但不赞成过度强调“回归民法”及与民法的同一性、统一性，也不支持在婚姻家庭领域刻意主张私法自治与权利本位。

　　应注意婚姻法虽属民事法律规范，但由于其自身的情感性、公益性、模糊性、伦理身份性、习俗性或风土性等特点，与民法相比具有明显的本质差异性和特殊性，其主要表现在：

　　(一)调整对象的特殊性

　　1.初级关系与次级关系理论及其相互差异性

　　社会学界广泛接受的初级关系与次级关系理论认为，可以把人们的关系划分为初级关系(PrimaryRelationships)与次级关系(SecondaryRelationships)。[4]初级关系是指在初级群体内部形成的一种个人的、情感的、不容置换的关系，包括每个个体的多种角色和利益。与初级关系相对应的组织是初级群体，是指相对小、有多重目的的群体，在那里人们的互动是亲密无间的，并存在强烈的群体认同感。家庭是最重要、最常见的初级团体。初级关系具有如下特征：关系的参与者扮演了多种角色，并牵涉多种利益，包括了全面的人格要素；初级关系由于具有多人格的方面，关系不易转移；初级群体的整合程度很高，个别成员的背叛，会遭到非正式的制裁；初级关系的维持和初级群体的控制，主要通过习惯、风俗、伦理道德以及群体意识等非正式手段实现。同初级关系相比，次级关系是缺乏感情深度的关系，其包含的只是人格的某些方面。次级关系存在于次级群体之中。所谓次级群体，是指成员为了某种特定的目标集合在一起，通过明确的规章制度结成正规关系的社会群体。相比之下，初级关系主要以习惯风俗、伦理道德群体意识等非正式手段加以控制和维持，以诉讼方法解决纠纷的可能性小；而次级关系主要以正式的、明确的法律、法规和规章加以控制，以诉讼的方式解决纠纷的可能较大。与初级关系与次级关系的分类相似的还有简单关系与复杂关系、人身关系与契约关系等。

　　2.凸显婚姻家庭关系的伦理性

　　婚姻家庭关系作为人类社会关系中的基本关系，使人们全面合作的生活共同体，主要靠道德与情感维系，远不同于市场经济条件下社会上一般的人身关系与财产关系，此乃普通人可感受到的常识。但仍然可以追问，家庭关系为何以伦理为本质特征？一方面，该伦理规则是人类社会选择的结果。现代法经济学研究认为，家庭伦理的利他原则满足了家庭成员利益最大化的需要。利他主义作为家庭的伦理法则，区别于市场交易的利己主义，增强了家庭成员抵御不测事件的能力。[5]另一方面，伦理原则也正是正常家庭生活秩序需要使然。伦理的本质在于对义务的强调和倚重，在于抑己尊他，重在利他奉献。“伦理关系即表示一种义务关系；一个人似不为自己而存在，乃仿佛互为他人而存在着”[6]，其在人我关系上与权利主张方向正好相反。权利的逻辑出发点在于个体各种利益的满足，要求他人为或不为一定行为加以配合实现，即使权利人存在对应的义务，其履行义务的目的归根结底在于为自身权利实现的保障。伦理的出发点则在于为他人着想，尽自己义务为先，并视之为“本分”。

　　可见，家庭伦理本质与权利本位理念适用的逻辑和原则迥异：一为利己主义，一为利他主义；一为权利本位，一为义务重心；一为个人本位，一为社会关注。婚姻家庭法视为伦理法，其适用的法则是利他奉献原则，以义务为重心，其逻辑与反映商品等价规律的私法自治论所倡导与推进的以权利为本位的法律理论和制度存在根本的对立。[7]

　　(二)调整方法的特殊性

　　婚姻家庭关系的公益性、情感性与私密性，决定了调整方法的特殊性。如上所述，家庭关系的常态依靠伦理道德与内部规范调整。在关系确立与破裂时，则需要国家权力的介入，以规制婚姻家庭关系并维护弱者权益。有学者指出，婚姻家庭关系的特殊性决定了婚姻家庭纠纷的特殊性，纠纷的特殊性也就决定了纠纷解决机制的特殊性。其特殊性表现为与身份有关：纠纷表面上是私人问题，实质上则与国家社会的根本利益相关，涉及社会利益和弱者利益保护的范畴，国家因此承担了较多的责任；具有强烈的道德性、伦理性且涉及范围广，现行规范可能无法涵盖这一领域，必须援引道德、习惯等特殊规范来解决纠纷。相应的，各国对婚姻家庭纠纷的解决机制也大异于一般纠纷的解决，家事纠纷历来是体现国家干预的场所。[8]其表现为：第一，职权主义的司法程序。世界大多数国家和地区通常都有家事特别程序，或设立专门的家事法院或家事法庭，如德国、日本、英国等，以区别于行政程序和一般的民事程序，采取较强的职权主义，体现了国家的干预和介入，并自成体系。第二，针对家事纠纷的特点，非诉讼的纠纷解决机制最有利于问题的解决，尤其是调解，包括人民调解(特别是基层社区调解)、社会团体调解、律师调解、法院调解及ADR制度(1)等。

　　可见，婚姻家庭关系的特殊性决定了不可能适用一般的民事纠纷解决机制来处理婚姻家庭纠纷。[9]

　　故有学者认为：基于初级关系与次级关系的根本差异(婚姻家庭关系与一般民事主体之间关系的根本差异)，其法律调整手段与纠纷解决手段也应有根本差别。[7]

　　总之，婚姻家庭法律规范浓重的伦理气息弥漫着婚姻家庭法人文关怀的“脉脉温情”，它的触角已伸入民事主体心中的道德、伦理维度，甚至情感世界，它对义务的强调更重于权利，即重在利他与奉献，这是婚姻家庭法伦理性质的凸显。婚姻家庭法律规范体现了人伦道德的最低线，也是与其他私法领域偏重私法自治及民事主体财产权利严密保障的相异之处。

　　三、民法典编纂背景下对婚姻家庭法定位的思考

　　据了解，这次编纂民法典之前出台的民法总则采取了“提取公因式”的立法技术。所谓“提取公因式”的立法技术，是指以《德国民法典》为代表的，在民法总则部分仅针对一些确定的基本法律制度，即法律职业者在债法、物法、亲属法、继承法等各个私法领域中都加以运用的法律制度，高度抽象地以一般化形式对其先行规定，将其作为民法典各编的一般规则，而各编对前述内容不再重复，仅规定例外的立法方式。这种立法方式能够提高法律的逻辑完整性和内涵经济性，避免冗赘重复。[10]“提取公因式”作为民法典总分体系立法技术的经典表达，体现总则在分则中的普遍适用特征。如何使已出台的民法总则所体现的“提取公因式”的立法技术在编纂民法典分则时能有效适用和协调好两者的关系，值得我们高度关注和认真研究。

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