司法机关在反腐败体制中的地位不突出:我国目前实行的是“党委统一领导,党政齐抓共管,纪委组织协调,部门各负其责,依靠群众的支持和参与”的反腐败领导体制和工作机制。与宪法中“人大领导下的一府两院”格局不同的是,在这种体制和机制中,党委、政府和纪委的地位比较突出,司法机关只是作为“各负其责”的部门,在反腐败中的独立性和重要地位没有体现出来。
反腐败机构设置不尽合理:表现在反腐败侦查和调查力量分散,第一是机构间的力量分散,专司反腐败的机构有纪检监察机关、有检察机关,各自拥有调查和侦查力量。第二是系统内的力量分散,检察机关人员也是不论县域人口多少,全面分布,造成反腐败调查和侦查力量在绝对数量较多,相对数量较少,有的县级检察院反贪局的维持一至两个办案组都很困难。第三是机构内的力量分散,检察院内的侦查部门分为反贪和渎侦部门。这些一线的调查或侦查人员在整个机构中所占比例过小,能够达到三分之一已经很可观了,而香港廉政公署的其他非办案人员只占7%。[3]这种力量分散不仅造成对腐败的监控乏力,而且是对国家反腐败资源的极大浪费。另外机构设置不合理,专业化不足。全国检察系统的反贪局仅是检察机关的内设机构,在法律中没有相应地位。在职务犯罪侦查机构专门化的同时,有关职务犯罪审判机构的专门化未能引起重视,审判职务犯罪的机构一直与其他经济犯罪审判混合,不利于对职务犯罪的专门化审理。
刑事诉讼法对反腐败的独特性考虑不够:我国目前刑事诉讼法涉外部分较为薄弱,只有原则性规定,对腐败等具有涉外因素的犯罪的特殊性考虑不足,《公约》中有明确要求的很多内容,如涉外管辖、引渡、国际联合调查、被判刑人的移交、刑事诉讼的移交、资产的追回和处分,以及关于司法协助中的调查取证、检查、辨认和协助出庭等,都缺乏明确的规定。比如,在证据制度方面,缺乏特殊证据规则:目前我国没有统一的证据法,最高人民法院只是制订出有关民事诉讼和行政诉讼的证据规定,但在刑事证据的具体规定上仍然缺失,使得很多刑事证据规则无法确立,对反腐败行之有效的一些证据规则更无从谈起。如为保护证人,采用远程作证的制度;为克服腐败犯罪取证难,采用的证据推定、共犯证据免责、举证责任倒置等制度;为便于侦查机关突破案件,采用的对诱惑侦查和其他秘密侦查取得证据的合法化制度等,在我国刑事诉讼制度中都还处于空白或简约状态。在侦查制度方面,缺乏上升为刑事诉讼制度的特殊侦查措施:目前我国反腐败侦查仍然是一种“正面强攻”的机制,人证中心主义和口供中心主义成为部分刑事案件侦查的常态,“如实供述”的制度设计成为这种体制的一部分,对非言词性的客观证据重视不够。[4]对于收集客观性证据的“迂回包围”方式,即秘密侦查运用不够,国外通行的跟踪、设伏、录音、监听、秘密摄像、伪装潜入、线人计划等秘密侦查措施或特工手段(Undercover Operation),很多在我国都未采用,或实践中采用,但无相关法律授权。如对于很多国家都立法承认的电子监听措施,在我国只有根据《国家安全法》和《人民警察法》的规定,由国家安全机关和公安机关分别采取,但《刑事诉讼法》对检察机关却无相应授权。检察机关在其他国家机关中没有派驻人员(监所等除外),使用线人或耳目也未规范。在审判制度方面,缺乏特殊的审判程序:根据《公约》第54条规定:缔约国应根据本国法律,考虑采取必要措施,以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下,能够不经过刑事定罪而没收腐败犯罪所得的财产。《公约》第57条规定,关于腐败犯罪所得财产,被请求国在对相关财产没收后,应基于请求国法院所作的生效判决,才能将所没收的资产返还请求国。根据《公约》的这两条规定,我国目前缺乏缺席审判程序和与刑事诉讼相分离的独立的民事诉讼程序。
二、改革的系统性问题
近来诉讼法学界出现系统论趋向,将制约系统发挥功能的三大因素用作分析工具,即:系统内部各个元素的效能;系统内部各个元素组合的协调性;系统与系统之间的协调性。[5]对反腐败刑事司法制度的改革,应与政治体制和整个司法制度的改革协调进行,其中最主要的是:
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