著作权的法经济分析范式——兼评知识产权利益平衡理论(6)

第一，客体的无形性使得对客体价值的评估在没有排他性权利的前提下无法实现。这使法定价格成为对信息产品的最高限价，阻碍了激励机制的实现。有学者认为，在定价问题上，采取法定价格的责任规则优于自由协商的财产规则，因为责任规则要求第三方确定交易的价格，这使得交易各方必须将涉及到定价的所有信息都加以公开，以供第三方根据不同利用方式界定价格。因此，比起建立在财产规则之上的自由协商，交易双方之间的交易成本将降低。[23](P1029-1036)不过，作者仅在有体物财产领域论证这一问题，对于无形财产而言，这一原理并不适用。④有体物财产具有竞争性与排他性，其使用者的数量只能是确定的，而无形财产相反，其非竞争性与非排他性决定了使用者甚至侵权人数量的不确定性，无论对于著作权人还是第三方来说，确定潜在使用者的数量极为困难。一旦著作权人对客体享有的权利不具有排他性，使用者能够不经许可而利用权利，那么潜在侵权人的数量将急剧增加。所以责任规则在实施之前，使用者信息的不确定性，直接导致第三方无法需求定律来确定价格。与责任规则相反，财产规则在交易发生前即具有排他性，任何使用者都须得到权利人的许可才能利用该权利。唯有当使用者对权利价值的预期高于权利人的定价时，交易才能够发生，权利人亦可通过对使用者数量的考量来科学地决定交易价格，双方都可获得生产者剩余与消费者剩余。责任规则的适用，相当于对著作权客体实施了“最高限价”，即立法者或政府确定了一个最高价格，企图保证交易能够顺利实现的一种简单办法。然而，最高限价往往造成信息产品在价格控制之下的短缺。由于限制价格，生产者失去了生产更多产品的激励，人们购买某种信息产品的需求超过了生产者的供给，市场供求之间因责任规则而形成缺口。

第二，责任规则在定价问题上的信息不对称，易导致寻租行为，且法定形式在程序上的复杂性使定价缺乏的灵活性。由于交易的定价由第三方操作，定价的决策或立法过程更易受到来自相关利益团寻租行为的影响。这种寻租行为会使第三方与相关商业机构之间产生一种共生关系，不但能为该商业机构带来利益，而且还将相关的成本强加于他人。从权利人一方看，寻租行为可能是提高法定许可的定价，对使用者一方而言，寻租行为则可能是放宽交易条件，扩张法定许可范畴。另外，责任规则中的定价一旦确定，任何更改都需要启动复杂的法定程序，因此，与瞬息万变的市场价格信号相比，责任规则的法定价格机制缺乏起码的灵活性，在很大程度上限制了著作权市场中有效率的竞争行为。

著作权制度的美好愿景，是达致激励创作与保证接触之间的平衡，即实现最优规模的创作与最优规模的使用，然而，何谓“最优”，却无客观的判断标准。这既是因为“最优”多基于个人主观偏好，无从形成统一标准，也是由于创作与使用本来就出自不同利益主体，两者之间有根本利益上的分歧。正是因为矛盾的不可调和性，学者们才提出以利益平衡来考量著作权法的调整结果。但利益平衡仅能作为立法目标，而不能上升为方法论，因为一旦以利益平衡作为考量指标，将导致事后标准替代事前标准，使实质平等过分侵蚀形式平等。形式平等是主体地位与资格的平等，即所有主体同等享有私法所规定的权利与义务；而实质平等是建立在事后公平基础上的平等，即通过法律手段对主体间的利益进行再分配。形式平等是基于事前标准实现，而实质平等根据事后标准达致。虽说私法的在现代化进程中，由于主体间的差异性愈发明显，越来越多地关注实质平等，但形式平等仍然是私法的基本原则。

对于著作权制度中的利益平衡而言，平衡之义本应严守基于事前标准达成的形式平等范畴内，而将事后标准追求的实质平等作为例外。然而，实践中利益平衡理论却常被作为实质平等的借口，用以彰显 “利益集团”与公众的对立，[11](P1246)将著作权人所获超过其成本的利益视为过度垄断。许多学者借平衡理论认为，著作权领域内，产权化的程度只应维持在填补创作者平均固定成本的水平上。[24](P21)申言之，利益平衡理论很可能导致的是一种忽视形式平等的实质平等，即要求著作权法所涉及的主体在最终享有的收益份额上实现“平等”。坚持事前标准，在法律构造上即表现为坚持著作财产权的排他性，该排他性旨在坚持由权利人的主观评价决定权利客体的价值，保证了著作权人得以最大限度地预期其行为的法律效果，从而以此预期对行为进行“成本-收益分析”，实现作品利用的效益最大化。相反，从事后标准出发，片面主张结果的公平性，使著作权人丧失了对交易条件的决定权和对客体应有的控制力，看似最终的利益平衡，真正导致的却是“无效率”的结果。

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