具体而言,可从以下几个方面着手采取措施。
1,整合现有法律资源,实现体系化,并最终将商标与商号纳入统一的法律之中。
从现有的法律规范状况看,涉及商标、商号,以及两者冲突方面的规定,既有法律、行政法规,也有部门规章,甚至级别更低的一些文件。而且其内容上各有不同,并存在一定的交叉或空白之处。这种状况导致法律资源被分散化,相关规定难以得到有效执行。
为此,可以考虑将现有的法律规范进行清理,同时结合一些在实践中可行的做法,重新确立法律规定。最终应将商标与商号纳入统一立法,具体做法有二:一是扩大商标法的调整范围,使之成为调整商标关系为主,又包含其他商业标记关系的法律;二是在反不正当竞争法中加以规定。
在此过程中,应当遵循如下基本规则:
(1)承认商标与商号均系工商业标记,均可以产生民事权利,两者应受到平等保护,并且应当明确,商标与商号之间的权利冲突,属于民事争议范畴。
(2)关于两者发生冲突的认定,除两者在文字上相同或相似外,还应以其是否可能使消费者产生混淆为条件,并确立“产生混淆的可能”(likelihood of confusion)的认定标准。
(3)如果有冲突形成,应当根据当事人的请求而由相关机关作出处理
关于处理机关,目前做法有两种:一是由当事人直接向法院起诉;二是由当事人向工商部门请求处理,并对该处理决定可以向法院起诉。但是,从商标权与商号权均系私民事权利(私权)的角度看,最终应确立民事权利司法救济的原则,即只有法院才可以对当事人之间的民事权利争议作出裁判。
关于处理方式:采用被动处理,即仅得依相关当事人之请求而作出处理,工商部门不主动执法,司法机关尊重当事人处分原则。
关于处理原则:保护在先权利、正当使用方式除外等。同时,参照商标法的规定与实践,也可规定在该冲突中请求保护在先权利的除斥期间,例如在先的商标权人应在他人登记商号后5年内提出保护请求。[27]
(4)对驰名商标给予较大范围的保护。所谓“较大范围的保护”,主要是指除由于他人的商号而可能导致对驰名商标混淆的情形外,对于因此而可能导致相关公众认为该商号与驰名商标具有关联者,亦应予以制止。值得注意的是,随着商标法及其实施条例的修订,国家工商总局2003年6月1日起实施的《驰名商标认定和保护规定》已经改变了以往批量认定的做法。[28]
2,企业名称行政管理模式的改革。
结合现有规定与实践中的做法,可以考虑:
(1)把企业名称登记业务逐步收归省级工商行政部门,扩大计算机联网检索。在这方面,有些地方工商行政管理部门已有较好的实践,国家工商行政管理局1999年发布的《企业名称登记管理实施办法》第11条也肯认了这种做法。[29]从上海市工商局的做法来看,目前,上海市企业的名称登记全部在该局进行,如果是在下属区工商局申领营业执照的,也应通过该分局先行在市局获得企业名称登记。同时,他们还充分利用信息技术的便利条件,专门开发相应软件,建立字库,在登记企业名称的部门推行数字化管理,提供计算机网络检索手段。[30]我们认为,当前的规定以及做法仍限于部分城市,并未在全国范围实行,具有一定的局限性,因此,可以考虑由国家工商总局总结推广包括上海市局在内的各地工商机关的有益经验,组织开发相关软件,借助数字化技术,实现商业标识信息的公开公示,最终实现商标与商号的联机检索。采用这种做法,可以在相当程度上减少冲突的可能性,至少可以减少因信息不足而发生善意撞车的机率,也可以在一定程度上阻止恶意搭车。
有人以目前我国的经济发展状况不平衡、地域广布、交通与通信技术尚不发达等为由,认为应当维持现行做法,无需改变。但是,比照发达国家的做法,随着我国经济社会的发展与计算机网络技术的普及,这一步做法必然会到来,那么,我国的行政机关能否先行试点起来呢?
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