商标与商号的权利冲突问题研究(6)

（2）政治结构的变迁主要体现为行政机关职能从全能政府向有限政府的转变。原来政府通过行政手段进行管理的许多领域应交由市场解决，政府的职能应集中在那些无法或不适合由市场解决的领域。但是在某些领域仍然存在问题，比如在企业名称的管理上，现有的管理模式已经成为解决商标与商号争议的桎梏。据对部分工商机关以及法院的调查，由于目前我国对企业名称登记仍采用行政机关核准的方式，因此，在发生商标与商号冲突的情况下，原作出企业名称核准的机关因为担心企业提出行政诉讼，就倾向于不直接作出强制处理。被告往往以该冲突应由行政机关解决为由而提出抗辩，而部分法院在处理相关案件时，也可能以该领域属于行政机关的执法范围为由而不直接作出判决，从而使执法缺乏刚性，正当权利人的利益难以得到有效保护。
从根本上说，目前在该领域的相关制度、规则上确还存在问题。一个令人关注的现象是，尽管上至法律、行政法规，下至部门规章、地方法规，甚至更低级别的行政文件都在调整着商标或商号的问题，但往往互有抵牾，莫衷一是。
《商标法》、《商标法实施条例》是规定商标权的基本法律和行政法规。而规定企业名称（其中涉及商号者）的规定则相对散乱：既有《民法通则》、《公司法》等法律，也有《企业名称登记管理规定》等行政法规，还有《企业名称登记管理实施办法》。针对两者的冲突问题，国家工商局还发布了《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》（工商标字(1999)第81号）。而法院则较多采用《反不正当竞争法》，包括其中第2条的原则性规定，甚至《民法通则》第4条的原则规定。由于法律规范没有形成体系化，既导致法律适用上的困难与混乱，也使得有关当事人以为有空子可钻，对于处理结果心存侥幸。
从管理机关分布看，我国的企业名称登记是由各级工商机关负责，上至国家局，下至省、市、县工商局，各级机关均有权在其区域范围内核准企业名称，而无须检查该企业名称是否与他人商标相同;反之，商标注册尽管是由商标局一家负责注册，但并未明确规定将他人商号作为禁止注册商标之“在先权利”。这就导致两家各批各管，也为恶意注册或登记者造成机会。
（3）在文化意识结构上，伴随着社会经济、政治的转型，人们原有的意识也必然发生变化，当前争论热烈的“信用危机”问题即为其典型之一。同样，本文所要讨论的问题也可以从社会转型时期出现的信用危机中找到原因。
目前在商标与商号的冲突现象中，发生纠纷的绝大部分是由于一方当事人的恶意所为，而法院在处理相关案件时也多依据《民法通则》或《反不正当竞争法》中规定的“诚实信用”原则。与当前普遍存在的社会整体性信用危机一样，其原因就在于社会活动中的诚信成本过高，而不诚信成本太低。例如，一方当事人违反诚信原则，恶意地将与他人享有较高声誉的商标登记为自己的商号，从事相同的经营。如果其收益超过了其在正常交易情况下可得的利益，超过部分即属于不诚信的收益。而其法律风险，即可能因此而遭受的惩罚就是一种成本。从收益—成本分析中，只要收益大于成本，行为人自然就会千方百计去实施这种行为。而在当前，由于法律规定以及行政执法等方面的原因，尚难以适时、适当地对该种行为追究法律责任，从而使得该种行为在法律上的风险成本在很多时候几乎为零。而这种状况又会诱致其他企业的仿效，结果，这种机会主义行为在市场上就会大量出现。所谓“傍名牌”的做法大行其道，即属此理。
综上，从社会结构的整体上分析，可以看到，市场经济的竞争关系、政府职能与市场调节的关系、制度上的不完善、社会整体性的信用危机等等，都是导致商标与商号冲突现象大量出现的原因，因此，解决这一问题也应从整体上着手，但关键之处在于确立制度，明确相应的原则与规则，建立纠纷解决机制。

（二）后果分析
商标与商号的冲突实质上就是市场经营主体的利益冲突，它不仅使企业的合法权益遭到侵蚀，而且消费者的利益可能受损，正当的市场竞争秩序可能被扭曲，最终使得整个社会都为此付出成本。试依次分析之：[19]

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