中国商法体系构造的现实性和超越性(上)(5)

文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

诚信伦理沦落;另外，自封建社会以来既有而至今影响仍然十分巨大的官僚文化，政府诚信也有待于进一步加强。 [35](p.53)改革开放以来，对人们追求财富意识的松绑，使人们对物质追求的力量不断膨胀，并缺乏基本的规范制约，从而损人利己、投机钻营现象普遍发生，国家政策引导上也一度失去航向：政府与民争利;为了发展经济，中央给予地方的政策空间过于弹性;社会经济发展单纯地被理解为是GDP的增长等等。这不仅仅反映了经济发展的畸形化发展，也反映了国家在制度供给方面的短视和被动。不可否认，经济发展对于中国之现在和未来都举足轻重，但是上述这些现实都足以表明我们制度的功利色彩和目光短浅，在实践层面和社会意识上都有着物化性和实用性，对公正、公共理性缺乏应有的关注。外观上表现出了理论上对相关规则理论研究的滞后，立法机关在制度生成方面表现出了供给不足。

在得出上面的结论之后，我们必然要追问的一个问题的是：现在的商法理论研究存在着那些问题?一般而言，这个问题是个实践的问题，需要在现实中考察，而不是理论话语系统中去证明。我们时代在呼唤创新，但是仔细研究之后不难发现，我们的商法在与市场经济发展同步前进中取得了一定的成就，但是却是在摸索中前进，缺乏足够的理论争鸣，也没有研究者振聋发聩的声响。一方面，研究者满足于民商合一和民商分立之论争，而缺乏对市场经济条件下的商法的本质

文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

论方面的深入探讨;而另一方面，在二者的关系方面寻求妥协和理论上的自足性证成，屈附于“实用主义”，从而成为中间路线的支持者。 [36](p.146)从我国商法理论研究的既有成就之现实出发，我国商法理论研究中至少以下几个方面问题值得我们去关注。

第一，我国商法理论的生成具有寄生性生成特征，其研究也显示出了太强烈的路径依赖，从而超越性特征十分微弱。

寄生本是一种自然现象，即一种生物依附在另一种生物的体表或体内，并从依附者身上吸取养分，维持生活。现在社会上，寄生现象之普遍，几乎成了一种“寄生文化”。 [37]笔者认为，法学理论生成具有寄生性，其原因包括以下几个方面：首先，从哲学意义上来说，整个人类的历史是人通过自己的实践而不断生成和发展的历史，是自然界相对于人的生成过程。而以人类的实践活动作为参照，其他的社会现象都是寄居其上——这是从一般意义上的分析，尽管其不具有特殊性。法律现象作为一种文化现象，其寄生生成性也是必然的事实。其次，法学是人学，是人性之学，是人的行为之学。无论如何，人是肉身与精神的统一，既有短暂的存在也有永恒的本质。对于法学之人学性质而言，其产生和发展具有历史性和继承性特点。尤其对于民事法律而言，将人的保护视为其基本的伦理价值基础，因而该理念具有普遍性特点。 [38](p.546-547)第三，从法学理论的论说对象上来看，法学本身既具有综合性，又具有可分化性特点。从我国乃至世界其他

文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

国家法学发展理论研究来看，法学已经不是一个简单的社会现象，其既有经验的层面也有形而上学的层面;既有世俗的特征，却与宗教脱离不开;既有纯粹法学本质论内容，却与社会学等其他社会科学互相依存。我们甚至可以追溯至法的起源的朦胧时代——最初其寄生于政治的母体之上。最后，孤立的法学研究是没有生命力的，其必将因为缺乏生存的营养而走向终结。梅特兰于1888 年曾就“英国法的历史为什么没被写出”问题分析指出：这首先是“因为传统上对英国法的研究孤立于其他各种研究”;其次是因为“历史涉及比较，而除了知道自己的制度之外对其他任何制度都一无所知和毫不关心的英国法律家几乎对法律史的见解视而不见”。他接着说：“我们何以对我们中世纪的法律研究如此之少?我断言，其原因之一就是我们对法兰西和德意志法完全无知，并且传统上以这种无知为荣。近600 年来，英国的法律家们一直夸张我们法律史的独特性??我恰恰认为我有足够的信心认为，存在大量可与我们自己的法律相比较的中世纪法。”[39(p.21)]这对法律寄生性无疑是一个很好的注脚。不过，值得一提的是，法律理论的寄生生成特点尽管是一个已经存在的客观现象，但是至今为止却并未引起理论界的注意。

商法理论研究的寄生生成性特征，不仅表现为商法理论研究对社会现实经济条件和商业社会实践的依附，还突出的表现为其对民事法律理论过分的研究路径依赖和理论依赖。因此也就有了所谓大陆法系

文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

“私法一体化”的构想;对商法的研究也象民法一样重视形式理性的特征;并用民法的理论和研究方法来统摄和研究商法的规则。这对商法的研究和发展十分有害，这种局限于传统的认知基础的分析和研究，未能注重从存在论上将市场经济的现实实践性特征作为商法理论的研究基础，其结果是我们无从在市场经济的具体实践中去体认并展开商法理论研究和商法具体实践，并最终导致不能剥离商法中建立于实践之上的历史因素来加以剖析，而仅仅纠缠于商法的发展历史之中，这样商法理论的创新就没有希望，商法的发展也可能将只是空话而已。

第二，商人法实践的历史性特征决定了它们所处的历史境遇既相互区别又相互贯通，我们也应该从这个观点出发来分析和研究商法和民法的关系，看待商法对民法理论的吸收以及民法对商法一些积极因素的借鉴。

法律的发展被认为具有一种内在的逻辑;变化不仅是旧法对新法的适应，而且也是一种变化形式的一部分。变化过程受某种规律的支配，并且至少在事后认识到，这种过程反映一种内在的需要。人们推定，在西方法律传统中，变化并不是随机发生的，而是由对过去的重新解释进行的，以便满足当时和未来的需要。法律不仅仅是处在不断发展中;它有其历史。它叙述着一个经历。 [40](p.11)但是，对于历史的考察本身并非目的：商人法的源流考辨和民、商法关系的梳理本

文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

身往往都伴随了当下的关怀，历史的正当性与当下的正当性常常以某种方式有着相关关系。不难看出，商法和民法的区别性是明显的：商法重在商业精神和经营行为，而民法则更为重视财产的所属关系;商法强调行为外观主义，而民法更为重视当事人的内心意志;商法强调效率和便利主义，而民法则在于公平和安定。商法和民法的规范交集是有限的，主要体现在契约和动产法律领域。但是，即使在该领域内，试图将二者完美的统一起来，似乎并非易事。 [41](p.36-46)我们反过来再从历史的角度分析，商法和民法二元并存的模式选择，一定意义上来说，是罗马法的现代形式和中世纪商人法的现代形式在回应科技、工业化和城市社会的挑战方面所展开的一场不可避免的竞争。以中国个案为例。由于经济全球化和市场经济的深人发展，早已在西方出现的“现代性问题”，如职业商业化、消费主义流行、能源紧缺、环境污染等等，也不同程度地出现在今天的中国社会中。因此，虽然我们的主要任务是实现现代化，但也需要认真倾听西方批判现代性问题的“后现代”声音，需要在我们“国际化”的视野和取向中注入多维的甚至是某种历史逆向的思维，以防止中国现代化的列车沿着单线“进步主义”的轨道驶人狭隘和偏执之中。西方后现代思想突出的是“差异”和“特殊”，但只要我们坚持“共同性”和“个别性”这两个相反相成的解读维度，就能辩证地把握民法与商法的关系，既把我们的发展维系于整个现代性的矛盾运动中，又不至于忘掉由历史和现实赋予我们的特点。

百度搜索“77cn”或“免费范文网”即可找到本站免费阅读全部范文。收藏本站方便下次阅读，免费范文网，提供经典小说综合文库中国商法体系构造的现实性和超越性(上)(5)在线全文阅读。