中国商法体系构造的现实性和超越性(上)(3)

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立法界和学术界所忽略。 [22]这不仅有计划经济时代制度的惯性影响，同时学界也存在一些并未及时更新的旧的理论的影响。然而，我们必须明确，社会实践永远走在法律制度之前。理论上应然性的探讨需要以社会实践本身作为其现实性基础。所以，从物权法的角度来看，现实商事规则中的营业财产及其转让规则的完善是我们商法研究的当务之急。商法中营业资产及其转让制度的落后，必将导致刖足适履，将物权法制度强加于营业资产，或者简单地将合同法适用于营业让与或协议转让制度。

第四，在合同法中，由于采用了同样的民商合一模式，导致了条款适用的不协调统一。一部分合同规则仅仅对商事主体有用，并适用特殊规则，如仓储合同、运输合同等;而另一部分合同规则仅仅对一般民事主体有意义，如保管合同和运送合同。尽管上述合同类型十分相似，但是民事规则和商法规则却不一样：仓储合同在标的物、对价和责任承担方面与保管合同大相径庭。其他如承揽契约、企业租赁、商业特许、一体化的分包、合资企业一方出资人承包经营、表决权协议、表决权信托等;还有特别经营活动领域的特殊契约，如经销契约、保险契约——有些则是民商共用的契约。即便是后者，用之于民，用之于商，也不尽相同。如买卖契约，对于民事主体，更多的是满足日常生活的手段，而对于商业主体，则更多的是其业务的构成部分;同样是买卖契约，在买卖的标的物和买卖价金的对流中，商业主体间往

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往在支付环节构造出更为复杂的结构，如国际信用证、保理，国内交易中的银行结算等等。事实表明，商法和民法规范之交集极其有限。因而，按照民商合一的模式将其揉在一起，很成问题。对此，Max Weber就明确指出，罗马法也并不是资本主义发展的十全十美的基础。事实上，现代资本主义的一切特有的制度都不是归根于罗马法。无论出自私人债务或战争贷款的有息债券制度都起源于中世纪的法律，而在中世纪的法律中，德意志的法律观念也起了作用。同样，股票也起源于中世纪或现代的法律，在古代法律中还是陌生的。汇票也是这样;阿拉伯法、意大利法、德意志法和英国法都有助于汇票的发展。商业公司也是中世纪的产物，只有委托事业在古代是流行的。抵押，连同注册的保障、信托书以及代理权等也都起源于中世纪而不能追溯到古代。仅仅就它建立了形式化的法律思想这种意义来说，接受罗马法是具有决定性的。 [23](p.230)

另外，由于商法中的一般行为规则没有规定，且缺少研究，造成了对于实践的很大的影响，至为典型者，一类是交互计算，一类叫抵销规则。尽管在合同法中作了些规定，但实践中未接受。

同时，值得一提的是，在我国当前改革开放的现实情况下，民事和商事审判所遇到的机遇和挑战是前所未有的，而其中一个重要的影响因素是民、商事审判的不同特点和区分性对待问题。目前各法院在实际审理民商事案件过程中，都强调要正确认识民商事审判规律，树

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立科学的民事和商事审判意识。并要求在商事审判过程中要做到以下几点：一是要树立当事人合同自由意识;二是要树立交易效力和交易安全并重的意识;三是要树立尊重商业规律、规则和惯例的意识。尤其要处理好鼓励交易与维护公平、保障交易安全的关系。在商业交易领域，既要注重当事人对合同的合理预期，慎用干预手段，又不能任由当事人签订不平等协议。

(二)民商合一立法模式主张论及其存在原因分析

就目前我国学者中坚持民商合一论者观点来分析，主要有历史论、趋势论和实证分析论三种不同的观点。历史论者认为，“以商法为特别法典，独立于民法典之外者，盖肇始于法国路易十四之时。其时恰承阶级制度之嗣，各阶级无不具有其身分法，并结成特别之团体;商人亦形成商人之阶级，商法典自然应孕而生。故商法典独立于民法典之外者，盖出于历史上商人形成特殊阶级之事实也。然于我国，远溯至汉初以来，有关商贾之特别律法弛废已久，士农工商共属一法规制，于买卖、借贷等事，未有别民商而置者。而至清朝末叶，应分立民法典与商法典之议一时纷起;民国成立以来，此议亦行于一部。然此乃无视历史沿革之议也。本来即未形成特殊阶级之商人，兀自以差别对待，其理由究存何处?” [24]“《瑞士民法典》的民商合一模式，与法国德国民法典的民商的模式，都是历史的产物，并没有任何深刻的理论存于其间。但是，两种模式一旦形成，就发生了理论上的意义，

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并引起了理论上的讨论和争议。” [26](p.111)还有学者进一步指出，在社会主义国家中，由于生产资料公有制的建立，特别是由于国家集中管理工商业活动，商法据以建立的条件已经丧失，因此在社会主义国家早已不存在任何商法，也无须建立商法。还有认为商法和经济法具有某些共同属性，故应当将我国的商事法作为“经济法的一个组成部分。” [25](p.116,135)(p.851)另有趋势论者认为民法和商法的关系必须坚持两点论：一是民商溶合的趋势。“既然讲溶合，那就不能按二者泾渭分明时的那种要求，我们没有必要再重复西方国家几个世纪的历史过程。”二是民法和商法仍有划分之必要，要在民法典之外另立一部商事通则。 [27](p.43-44)其同时呼吁要制定一部开放的民法典，开放之要求之一就是要将商法规则包涵其中。 [28](p.3-8)实证分析论者认为，研究民商合一抑或分立之取舍，首要问题在于商法独立性。商法独立性可以历史地分成商人法的独立性和商业法的独立性两个问题。商人法历史已经结束，商人法的独立性也已经成为历史问题，但是商业法却仍然成为各国并成为我国法学界热议的话题：商法的独立性指商法能否于民法之外，形式上独立、内容上自主自足、精神实质迥异地存在，因此，专门的商法典之存在，充其量只能证明商法在形式上有可能独立存在，至于能否证明商法在内容上、基本特征上也可以舍民法而自主自足，尚有未足。商法的独立性，并不是与民法毫不相干的、绝缘般的独立，而是象寄居蟹与空

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螺壳的关系，既有共享的空间，相互的利用，看似一体，实际上是两个不同的个体。 [29](p.1-51)

上述三种不同观点，虽然结论一致，但是原因各有不同。尽管都存在一定的合理性，但是结论却值得推敲。

历史论观点从国外采纳民商合一模式国家的早期渊源出发，并进而分析我国民商合一的发展线索。然而，国际民商法关系讨论，有一个不可忽略的前提，即在这些实行民商合一的国家，其商业的发展十分充分，商法理念和制度也很发达，所以即便没有民法的依托，商法也可以自足的存在。而采取民商合一的模式，使民法和商法二者能够相得益彰。同时，这些国家即使采取民商合一模式，实际上只是没有形式商法存在，大量的单行商法仍然独立存在而被“合一”，正如勒内?达维德所指出：“某些国家提倡或实现了民商法合一，在我们看来其重要性同样的有限”。达维德还认为，尽管在很多国家民法已经商事化，法典编纂工作使商法失去了它过去完全不同于民法的国际性，但民法与商法在立法上的统一几乎只有形式上的意义。 [30]而且，诸如瑞士、荷兰、意大利等实行民商合一模式国家，其国家面积都很小，其典型性殊值研究。同时，这些国家商业却都十分发达，在早期都得到了充分发展。以原苏联为首的社会主义国家实行民商合一，其中更多的是政治因素，而非社会经济条件决定使然。况且这些国家如今都面临着民法和商法关系处理的理论和实践困境。而我国却

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