中国商法体系构造的现实性和超越性(上)(2)

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利和交易秩序的法律规则也变成了政治工具。 [15]其次，从立法的指导思想方面来看，苏联法律制度体系否认私法，否认近现代以来民法所接受的以人文主义为核心的思想和价值体系，否定近现代民法的所有权理论、意思自治理论。这些最后都被中国全盘继受并有过之而无不及。再次，从法律技术的角度来看，苏联民法中基本没有交易的观念和相应的制度体系，其技术规则是计划经济的反映。 [16](p.88-102)

但是无论是大陆地区还是台湾地区，其民商合一的理论论证都不严密。且不说大陆地区采纳民商合一观点的理由基本因袭了台湾地区观点，就台湾地区的统一主义立法模式也招致来自内外的诟病。其本土内的持反对意见学者也不乏其人，主要理由是：商法规则和商事习惯的效力低于民法，不足以适应社会进步，也妨害审判公平;(2)废止商法妨害国际商法的统一;(3)民法具有稳定性，商法却要因时制变，如以商法并入民法，妨害商法的随时修订。 [17]日本我妻荣更是指出：“自1673年法国商事敕令以降，民商二法典分立既成传统，然对此传统之激烈论战，亦可远溯至上世纪末叶，一时之间，附和合一论之学者不可谓不多，甚或可言已居优势。旋至1881年瑞士债务法成立，宛若胜负已定，斯法既成合一主义胜利之象征，及至最近，1923年之俄罗斯民法亦归依于合一主义。故而，如前揭审查报告书言，所谓民商二法合一主义乃世界立法、学说之最新动态者，虽略有过言之

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嫌，然时代若倒退数年，亦未必竟至谬误。可惜，时至今日，万难再言合一主义乃有力之说，非独如此，即便谓其全然已为落后之旧学说，恐亦不为过。便如意大利之福沃方特等合一论之宿将，自1925年以来亦改弦易辙，反倡分立主义。如此，则该审查报告书所谓合一主义乃无可争辩之新趋势，中国亦不应反之而独行云云，至少不可不谓已与最新之事实相悖。新学说之倾向，简言之，乃探寻商法之特殊性质，率直承认其别于一般私法之原理者也。既而，民商二法典分立主义，作为其理论之基础，亦自然得以确立。” [18]其不仅仅将《民商法划一提案审议报告书》之八条理由逐一批评，在最后还指出“中国实现之所谓民商法一典主义，实则并非如瑞士债务法一般，涵盖内容广泛者。其虽将仓库、运输、居间、行纪、隐名合伙及交互计算等包含于民法之中，却更将公司、保险、票据、海商等大部内容失诸其外，而以特别法规定之。此外，有关商业登记、商号、商业账簿等均未有规定(其中最后一项未制定新法，而据民国16年8月12日之国民政府令，暂时继续援用民国3年商人通例之相关规定)。换言之，移植入民法典中者，唯除保险法以外之商行为法并商法总则之一部而已，有关其余诸多内容，未能合入一典，仍以民法之特别法行世。而此等以特别法订定之领域，实则与将民商法分立之效果并无二致，或更为其甚亦未可知。” [19]

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鉴于上述，从理论上分析，民商合一模式理由并非完善，而从我国现时立法来看，也存在着很多不合理之处：

第一，在我国现行《民法通则》的主体制度中实际有商事主体规定，比如个体户、企业法人的规定等，但是由于没有相应的行为规则，这样就产生了矛盾，使一部分民事主体(即商事主体)有特殊的行为能力，而另一部分民事主体则只有一般权利能力，法律上若不予明确说明，这就违反了民法的民事权利平等原则，在立法上存在自身的矛盾和抵牾。其实，商主体有商法上的能力，与一般民事主体有很大不同，因此，现实实践中对商人规则的规定，既要注意商事主体和一般民事主体的联系，也要注意二者之间的区别。其联系性在于商事主体和一般民事主体的权利平等原则;其差异性在于客观上的行为能力的不同。这种区别性突出表现在商事主体营业能力及如何获得营业能力方面。

第二，从我国物权法立法实践来看，采用民商合一立法模式导致法律规范的缺位和司法适用的困难。在这次物权法立法中，立法者沿袭传统的民商合一模式，对民事主体和商事主体不予区分，统一适用物权规则。这样，在物权法的适用中，会产生这样一个效果：一方面，对于商事主体有重要作用的权利制度，比如经营性财产权、概括性财产权 [20]没有得到明确规定，缺乏明确规范指引。而此类财产权制度只对商事主体有用，对一般民事主体意义不大。现代各国对经营性

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财产权和概括财产的研究力量日益重视，并成为各国商事法律发展的重点。 [21]另一方面，传统民法中的多数物权制度高度关注财产的具体形态，强调所有权绝对和支配性，因而其仅仅对一般民事主体有直接意义，而对商主体没有直接意义，因为在现代商业活动中，具体财产的形态已经或者至少一定程度上不是那么重要。对于以上这个效果，笔者认为：传统的物权制度适应了简单的商品经济条件下的社会制度需求，但是对现代市场经济条件而言，其显示出不可克服之局限性：商主体的营利性、资本的经营性、财产形式多样性以及交易形态复杂性等等都足以使传统的取得、占有和支配的物权观念都无关紧要。即便是民商合一，以上两个方面的后果具有特殊性，其商事行为规则的要求也具有自身的规定性。更进一步地分析，在《物权法》中，物权由两部分组成，即经营性财产权和传统的一般物权(包括所有权、用益物权及担保物权)。一些主体只适用经营性财产权制度，一些主体则只适用传统的物权制度。同时，在对承包经营权的规定中，太概括而简单，缺少了契约对物权的约束，因为物权实行法定主义。与此相似的还有企业经营权规范。这些都过于简单、抽象，在民事领域没有适用余地，而在商业领域又无法适用。

第三，物权对财产形态规范的发展对民、商法立法模式选择之影响。在世界范围内对整个财产法制度进行考察，我们可以发展财产法律制度具有发展性特点，这不仅仅体现在宏观视角更体现在微观方

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面。而这一对财产制度的规范发展特点使我们不仅可以发现财产制度本身的发展线索，同时从中也可以折射出民商法立法模式选择的合理性证成。我们以大陆法系财产法律制度作为我们研究的样本。大陆法传统的民事法律制度极为关注各种具体的财产形态，并对个中具体形态的财产提供不同的法律保护，对于有形财产多由物权法加以保护，无形财产则由知识产权法来调整，而债权关系由合同法来规制。个人财产因其具体形态的差异，被分别纳入不同的民事法律制度并得到不同程度的保护，这亦构成了传统民事财产权制度的重要结构特征。同时，由于传统民事财产权制度所保护的财产标的本身的具体性、有限性和价值性，抽象出在财产保护制度需要基础上的所有权神圣、契约和过错责任原则。财产所有权是财产权利人对某项具体财产所享有的独占排他的支配权利，确定有形财产的最终归属恰好诠释了所有权的绝对性所要求的最终目标。在以物的归属为核心的传统法律制度体系下，物的归属关系是物权制度的逻辑起点。在此背景下，物权法律制度的设计能够宣示财产最为长久和稳定的归属关系，发挥定纷止争的作用，实现物权法律制度所追求的基本生存保障功能，实现了“有恒产者有恒心”的财富理想，进而促进了社会财富的增长。

但是，在市场经济条件下，物权法的核心应该更加注意物的流转使用制度，且具体形态的财产在物权法中的地位也开始被其他的物权客体所替代，至少应该开始重视一些非具体形态的财产，而这恰恰被

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