中国商法体系构造的现实性和超越性(上)(4)

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迥然不同，由于重农轻商的传统，没有发达的商业历史，商法更无从谈起，更缺乏市场条件下的法治精神。所以历史论观点值得商榷。 趋势论与历史论都注重现实性因素，但是前者是对未来立法方向的体验，主要从把握法律内在发展规律角度，将立法模式的变迁看成一个历史的、动态的发展过程，进而探求未来立法模式的趋势。然而，需要注意的是，单纯的趋势尚不足以对民商合一模式合理证成，因为：(1)商法与民法的关系并非如一些研究所述的合分相依的关系，相反，民商二者之见的发展是相互独立的，只是因为二者都具有私法的性质，因此在发展中有理论上的争论，但是这也仅仅是19世纪的中叶的偶然：1847年意大利学者摩坦尼利(Motanelli)“逆潮流而动”率先提出了私法统一论，即民法与商法合而为一。在民商分立理论独尊天下，理论沉寂已久的背景下，该观点在大陆法系产生了广泛的影响，并迅速有很多学者支持和追捧。法国、德国、巴西、瑞士、荷兰、意大利等国都出现了力主民商合一的代表人物。 [31]但是国内的研究者多从民法的角度切入来研究商法，从而不论地认为商法依托民法而发展。(2)趋势论的主要论据之一也是从历史沿革角度的分析，然而对于中国来说，昔日因为重农抑商，商业活动规模小，内容单纯，商法根本未有发育。但是以此来推及当下市场经济社会对商法规则的需求，值得探究。(3)从目前国际经济一体化发展趋势分析，未来商事活动的国际化和趋同化趋势愈加增强，因为商法极具国际性。若从我

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国未来经济融入世界经济大潮考量，也有将商法特别订立的制度需求。因此，从一定意义上来说，与其说民商合一是未来的趋势，毋宁说分立是趋势。趋势论的论证过程存在着很多的漏洞。甚至于可以说，“人们既不能从私法一元化的理论，也不能从民商分立理论中发现至关重要的原理;各持己见的学者都是适应于本国的体制，忽视了这一体制所存在的缺点。” [32](p.39)

探究目前坚持民商合一观点存在原因，除了上述分析之外，还有更深层次的原因：

第一，转型时期的社会政治、经济背景因素对民商关系模式影响。政治权力与法律之间原本一衣带水，难分伯仲，加之当下仍处于政治转型之中，法学理论研究仍然存在权力集中的趋向。这典型地表现为我国学术研究领域的精英话语集权倾向。这一倾向窒息了学术研究中的百花齐放的盎然生机，甚至使与时俱进的先进理论无法得以实践。导致该结果有多方面的原因，但是根本原因之一是因为政治权力对法学研究资源和法律资源的过度操纵和控制。我国目前政治上已经在从集权型模式向控权型模式转变之中。但是，尽管如此，集权模式下思考问题和行为方式方面仍然带有很强的集权模式下的惯性，这不仅仅在政治领域很明显，在科学研究、经济领域甚至对此根本仍然尚未触动，集权控制仍旧根深蒂固。所以，从这个意义上说，采取民商合一或者民商分立范式之选择，很大程度上受到了其他的非合理因素的影

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响，而并不是基于商法现实的发展、国际社会商法理论和实践状况的考虑。

第二，民商法学术研究领域的功利主义取向对民、商法关系正确定位的消极影响。边沁认为，人类的一切事情，包括宗教、社会、政治、经济、道德等，都起源于人性。人性的规律是趋乐避苦，它支配着人的一切行为，成为人生目的。 [33](p.80-83)所以，在民法、商法关系模式的取舍中，民法和商法的独立性被不同的研究者根据利己性的需求而偏重性地强调。这不仅仅是“饭碗法学”问题， [34](p.28)严重的可能还会酿成“抢山头、争地盘”，最后法学研究的真正价值丧失殆尽。基于功利的原因，一方面，法律资源的配置不能不向政治权力倾斜;另一方面，法律资源的配置又不得不向法学学术研究领域内实力较强者一方倾斜。同时，一旦这两个方面结合为一体，更可能引起法学研究话语的失衡。因此，在目前关于民商关系模式选择研究的已有成果中，对二者关系之模式选择可能都或多或少渗透了功利性的内涵，并最终可能导致选择的非合理性。

第三，我国司法机关的地位、性质和实践水平的影响。一个国家的司法机关的地位、素质对法学理论的发展具有举足轻重的作用，它不仅能够通过自己的行动对法律资源在社会成员之间进行配置——甚至可以说社会成员对法律资源的分享主要通过司法机构来实现——而且，通过能动性的司法活动推进法学研究的发展。我国在这一

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方面十分薄弱。法官在司法过程中，对民事案件和商事案件不加区分，司法水平低下，公平性也就难以保障，更不要奢望通过司法过程来推动民法和商法关系定位向更加符合现实的方向发展。相反，由于中国目前的司法水平、法官的整体素质都还亟待提高，目前也亟需通过独立性的商法规则的明确提高司法实践水平。

毋庸讳言，我国的司法机关在国家权力结构体系中的独立性和自主性相对较弱，这使它在社会整体结构中的权威受到更为深层的影响。一方面，司法机关在司法过程中的被动性进一步强化，因此其司法过程会受到外部力量的影响。另一方面，司法机关难以形成自身独立的价值判断，并以此保障法学理论研究路径的正确性和自身对法学命题的独立觉悟。这样，法学研究中最富有生命力的源泉就被司法机关的面临的处境、自我生产能力的限制等因素而断流。

第四，法律问题与政治因素的错误交织，使得简单的法律问题复杂化，民商关系模式选择也不例外。在我国一些法律问题的探讨中，如果穷追溯源，问题的症结可能最后都归根于政治问题，这不仅阻碍了法学研究的进步，同时也可能因为政治的因素而使得法律的繁荣成为泡影。民商关系模式讨论也难越樊篱。因为民、商法关系，研究到最后它不再是一个单纯的法律理论问题，而可能还会与政治结合在一起。因为目前我国仍然处于转型过程中，很多社会主体乃至于国家机

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构的行为尚不足以完成对国家某些权力行为的替代。同时，这些主体也难以主导政治力量对社会治理意图。 三、民法和商法关系选择现实图景

尽管合一论和分立论纷争仍然可能旷日持久，但是采取民商分立模式国家的经验可能给我们一些重要的启示。民商分立的实践蕴涵着时代性之精髓：商法的独立地位乃是社会发展和市场演进所必然。中国改革开放以来社会发展之动力，盖来自于解放了人们过去曾一度被压抑很久了的对财富的向往。而在制度层面对交易规则的需求也随之日炽。人们追求自身利益的最大化，并为此而展开激烈的竞争，这些不仅仅都具有了时代的积极意义，也被赋予了正当性。但自古有云：“君子爱财，取之有道”，是故生财有道、合理合法则是市场经济发展必须遵循的基本准则，这些要求即为对商法规则的要求，跟传统的为巩固社会平等主体之间民事关系，安宁社会生活秩序的民法迥然有别。同时，中国改革开放以来社会成就巨大，此已不争，但与此伴生的大量社会负面问题也日益突出，虽然原因并非唯一，但是规范利益交往关系的法律规则的简乏和缺失在其中却是其中至关重要。这一方面是因为建国后的一段时期对财富追求的极力排斥，使得相应规则也无生根发芽之土壤，并深刻影响到现在甚至将来一段时期;同时也因为“阶级斗争”之余温尚存，对传统思想文化扫荡的历史惯性仍然在发挥助推力量，使社会的规则治理的观念十分势弱，社会秩序失范，

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