强制管理制度之于不动产执行困惑与突破(2)

首先，从强制管理制度的适用范围和执行标的上讲，传统强制管理仅适用于不动产并且是以不动产的收益权整体作为执行标的。不仅如此，正如上文所言，该收益权仅限于自然孳息和法定孳息。而《适用意见》第302条则既适用于不动产，又适用于动产，且对债权人如何管理不作任何限制。也就是说，债权人既可以自己使用，也可以出租甚至于以该项财产作为资本进行经营性活动。显然，该规定不满足传统强制管理的基本要求。

其次，就启动程序而言。我国台湾地区相关法律规定，强制管理既可以由执行法院依职权启动，亦可由债权人申请后由执行法院执行。但不论是通过何种途经启动的强制管理，只要该决定一经作出便由不得债权人同意不同意。而我国《适用意见》第302条则规定债权人管理的前提是债权人同意接受管理。由此可见，我国所谓的管理并不具任何强制色彩，甚至于执行的财产在卖不掉，又无人要的情况下，还可以退还债务人，这对于债权人利益的保护无疑是相当不利的。

第三，从强制管理的管理人选任情况看。一般国家都规定包括债权人在内的任何自然人、法人、非法人团体都可以接受委任成为执行财产的管理人。台湾《强制执行法》规定管理人责任重大，应严于选任，必要时得商请自治团体、工会、商会派员任之，若选任律师或会计师为管理人时，非有正当理由不得拒绝。《日本民事执行法》第94条第二款规定，信托公司、银行及其他法人可以成为管理人。德国甚至认为在特殊情况下债务人也可以成为管理人。例如《德国强制拍卖及强制管理法》

付管理”要征得申请执行人的同意；三是对如何管理缺乏具体而明确的规定；四是对管理人的选定范围过于狭窄，仅限于申请执行人。因此，可以说现行我国法律中尚无强制管理的规定。 6

第150条以下就农民使用之农地、林地及花木苗圃，规定应选任债务人为管理人，并同时选任监督人，以兼顾农业之经营。然而，根据我国法律规定，只有债权人本人才能管理执行财产。不仅如此，各国一般在选任管理人时都较为慎重严谨。例如我国台湾《强制执行法》第105条规定，“执行法院得命管理人提供担保”以防管理人的过错造成财产的损失。此外，各国在规定管理人享有占有使用执行财产并有权收益的同时，对其职权亦加以限制，皆规定管理人必须根据执行法院的指示行动并受其监督，向其作结算报告等，在管理人不胜任或管理不适当时，执行法院得依职权或当事人申请撤换管理人。由此可见，强制管理中管理人在受命管理时，其享有的权利和承担的义务是相均衡的，管理人必须尽到善良人的注意义务。而《适用意见》第302条如此简单地一笔带过，对债权人如何进行管理只字未提，这是否意味着债权人对于被执行人的财产可以不受任何约束为所欲为呢？倘是如此，又岂能与强制管理相提并论。

第四、根据《适用意见》第302条之规定，债权人得以管理财产必须是该项财产经过拍卖、变卖却无法卖出的，这种拍卖前置程序并非一般意义上强制管理制度所要求的。

综上所述，无论是从制度的适用对象、启动程序，还是从制度对管理人的选任要求方面看，目前，我国相关的法律条文根本不满足传统强制管理的基本要求。如仅从“管理”层面上说，《适用意见》第302条规定举措似乎更接近于西班牙《民事诉讼法典》第1450条所规定的“法定托管”，即在执行过程中，对尚未拍卖财产的利润或租金等进行扣押管

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理，可以说该做法不过是拍卖前的一种过渡方式而已，绝非可与强制拍卖相提并论的一项执行措施。由此可见，我国并未建立强制管理相关法律制度，充其量不过为该制度的萌芽而已。 因此，我们有必要借鉴国外较为成熟的立法实践经验，来解决我国民事执行实践中对不动产执行中存在的困惑。15

三、借鉴与突破：强制管理的国外立法实践及在我国设立的必要性 （一）国外强制管理立法实践

无论大陆法系国家，还是英美法系国家，执行中都有其对不动产的控制程序；而在大陆法系的执行法中，德、意、日及我国台湾地区都将强制管理作为不动产执行的一项措施。如德国早在1897年就制定了《关于强制拍卖于强制管理的法律》，日本《民事执行法》 和我国台湾地区“强制执行法”中均规定了强制管理债务人的财产的具体程序。一些国家则规定了与强制管理相类似的法律制度，如英国《最高法院规则》第51号命令中指定债务人的财产接管人的程序，西班牙、意大利等国家的民诉法中的托管制度等。16

在这些国家和地区，强制管理主要有三种形态：一是单纯性强制管理，即对不动产查封后，不进入拍卖程序，仅就查封的不动产收益实施强制管理。二是并行性强制管理，在查封拍卖不动产的同时，实施强制管理，在德国和日本，都规定了民事执行中强制管理与拍卖措施可以同时并用，如日本的民事执行法第43条规定：“对于不动产（不能登记的

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张榕、杨兴忠：《强制管理制度的反思与重构》，载《强制执行指导与参考》总第11期。 刘汉富主编：《国际强制执行法律汇编》，法律出版社2000年版，第298页。

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地上附着物除外）的强制执行，以强制拍卖或强制管理的方法执行，两者可以并用。”三是辅助性强制管理，强制管理与强制拍卖相比，二者地位不平等，后者优于前者而适用，只有在不动产不可或不宜拍卖之时，才可适用强制管理。如我国台湾地区强制执行法中规定，经过两次减价拍卖仍未拍定的不动产，债权人不愿承受时，应实施强制管理，这种强制管理是在拍卖无效果时实施的，是一种辅助性的强制管理。

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此外，这些国家和地区对强制管理启动程序、管理人选任和监管又各有区别和不同，从启动程序来看，在日本的民事强制执行过程中，无论是进行强制拍卖，还是进行强制管理，执行法院都必须在相应的开始决定中，宣告为债权人而扣押不动产的宗旨。 在我国台湾地区，强制管理既可以由执行法院依职权启动，亦可由债权人申请后由执行法院作出决定执行。从管理人选任看，一般国家规定包括债权人在内的自然人、法人、非法人团体都可以接受委任成为管理人；台湾地区规定必要时得商请自治团体、工会、商会派员担任；日本民事执行法第94条第2款规定信托公司、银行及其他法人可成为管理人；18德国甚至主张在特殊情况下债务人也可成为管理人。从管理人监管来看，各国均要求管理人必须尽到善良管理的义务，必须根据执行法院的指示行动并接受监督，提交结算报告等，执行法院必要时可依职权或当事人申请撤换管理人；台湾地区“强制执行法”第105条规定“执行法院得命管理人提供担保”。

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这些域外的成功经验皆可为我们所借鉴和参考。

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杨与龄著：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第459－460页。 日本《民事执行法》第九十四条第二款。 19

台湾地区《强制执行法》第一百零五条第二款。

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（二）我国设立强制管理制度的必要性

在我国，强制管理制度虽未通过立法得到确认和规范，但从理论上探析，完全可以解决当前执行中所遇到的一些问题。 20

1、可以避免执行不合理问题，实现公平执行、合理执行。在基层法院执行的案件中，往往遇到执行的标的额不大，而执行对象不动产的价值又相对巨大的情况。如在小城镇，执行案件标的一般在数千元或数万元的居多，假如执行拍卖一个店面或套房，其价值均在十几万甚至达到二十万元以上，如果评估、拍卖不动产，其评估、拍卖费用甚至与执行标的相差无几，在此情形下，强制拍卖依法有据，但被执行人抵触情绪大，社会评价也不一定良好；如能通过强制管理程序进行处置，则既可使被执行人保有财产所有权，省下评估、拍卖费用，又能以收益满足债权人的请求，可谓公平、合理、经济执行，达到方方面面满意的效果。而且，在标的小的情形下，执行期限也不会很长，可使这部分难执行的积案得到清理。

2、可以有效消除被执行人及其家庭成员的对抗心理，达到和谐执行、理性执行的目的。“房产”在中国传统中历来被视为一个家庭的“百年基业”，剥夺其不动产的所有权，对一个家庭的所有成员来说都是一个难以接受的事实；强制拍卖因为直接针对的是不动产的交换价值，必须发生所有权的转移，必然导致债务人物权丧失，实务中常常因被执行人及其家庭成员或被执行单位员工的对抗导致拍卖前的腾房、清场等工作

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近年来，随着我国房地产业的迅猛发展，不动产的规模和数量已大大超过了以前。在执行过程中，通过对执行债务人的不动产实施强制管理，以收取租金清偿债务的执行方法，日益显得重要。因此，无论是从强制执行法本身的完善，还是从我国社会生活的实际需要来看，都有必要规定这一制度。见黄松有主编：《强制执行法起草与论证》（第二册），中国人民公安大学出版社2004年11月出版，第45－46页。 10

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