行政执法证据规则及证据的收集(3)

行政执法过程中，非正常情况下的秘密取证，有时也是必要的。如卫生防疫部门在市场管理中秘密录制摊贩出售未经检疫的猪肉的录像资料，并没有给他人合法权益造成不法侵害。再如，公安交通管理部门在道路上安装的用于管理公共交通的录像设备获取的证据等。实践中，采取偷拍、偷录手段取证，情形比较复杂。执法实践中，如果是出于同违法行为作斗争，维护国家、社会的公共利益的目的，确实需要偷拍、偷录的，一般要履行必要的内部行政审批手续，同时，所获取的证据不得侵害他人的合法权益。

实践中，对于已收集到的视听材料，应当注意保管。首先要将视听资料存放于适当的环境中，防止其由于外界环境的影响发生变化。该封存的应当封存，不得偷听偷看，更不得毁损、删改。对于涉及国家机密的资料应严格保存条件，并依照国家法律规定妥善处理。

电子证据。电子证据是指以电子化工具（电脑、手机、数字化家电等）为主体组成的系统在运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。主要包括电子邮件（E－mail）、电子数据交换、电子资金划拨、电子公告牌记录等。《行政许可法》第二十九条第三款规定“行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。”

电子证据作为视听资料的一种新的类型，其收集要求和视听资料相同，除此之外，因电子证据具有高技术性、脆弱性、隐蔽性等特征，所以收集电子证据时还应当注意：

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（一）及时。就是当获取相关电子信息时，行政机关应及时采取保护措施，并立即着手收集，一旦错过时机，证据可能就不复存在。

（二）最好是有专业人士见证。就是取证工作应在计算机专业人士的见证下进行，专业见证人起到传统见证人见证的作用。

(四)证人证言

1、概念。证人证言是指证人就其所感知的案件情况所作的陈述，不包括证人对案件的意见。

2、证人证言的收集。收集证人证言要注意：

（1）证人要具备资格。证人资格，也称证人适格性，是指哪些人依法可以或必须作证，哪些人可以不作证或不能作证。具体的，证人应当具备四个条件：

一是证人所体验的应当是过去已发生的事实。由于案件是已经发生且不可回复的事实，所以证人具有不可替代性。证人应当陈述其亲历的具体事实。证人根据其经历所作的判断、推测或者评论，不能作为定案的依据。二是证人应当是除当事人之外的第三人。当事人对案件情况的陈述不属于证人证言，若当事人的法定代理人知道案件情况应当作为证人。三是证人一般应是自然人。证人应当是就其感知的事实所作的陈述，而单位作证不具有感知能力和表达能力，最终承担作证义务的仍然是自然人。由此可见，只有自然人才可以具有证人资格。四是能够辨别是非、正确表达的人才能作为证人。所谓辨别是非的能力，实际上就是要

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求证人具有认识其作证的行为后果的能力。不能正确表达意志的人不能作证。所以，对于有些限制民事行为能力的人，如间隙性精神病人等，能否正确表达意志，行政机关可以交由有关部门进行鉴定。

(2)写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况； (3)有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明； (4)注明出具日期；

(5)附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。 （6）行政执法机关在询问证人时，应当个别进行并告知其做伪证的法律责任。如交通部《交通行政处罚程序规定》第十六条第（二）项规定：“询问证人和当事人，应当个别进行并告知其做伪证的法律责任；制作《询问笔录》，当事人拒不到场的，可请在场的其他人员见证”。 此外，行政执法机关在制作《询问笔录》时还应当注意：询问人作为案件调查人员不得少于两人，其中1人担任记录人；询问时应先向被询问人交待询问人的执法身份，核实被询问人的基本情况，说明调查的原因、目的；询问笔录中如有更改，更改之处应由被询问人签字或捺手印；笔录尾部应由被询问人注明“情况属实”并签字或捺手印，如被询问人拒绝签名或捺手印的，应说明清楚，由询问人、记录人签名；对询问笔录上未写完的空白处应划去，对被询问人未回答的问题应注明“未答”，如是用点头或摇头表示的，笔录也应注明。

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(五)当事人陈述

1、概念。当事人陈述，是指与案件本身有直接利害关系的当事人向行政执法机关作出的与案件有关的法律事实或证据事实的叙述。

2、当事人陈述的收集。当事人陈述是当事人的权利。行政机关如果不听取当事人陈述或者剥夺了当事人的陈述权，行政行为就不能成立。《行政处罚法》第 三十二 条规定“ 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见 ，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。” 第四十一条规定“ 行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”

因为当事人是与案件有利害关系的人，一般来说，当事人对案件事实有着最直接、全面、具体的了解，他们对有关案件事实的客观陈述有利于执人员查明案件事实。但同时，由于案件处理结果与当事人的自身利益休戚相关，所以，当事人陈述中或多或少的会有杂虚假的陈述，涉及第三人权益争议的，如土地权属裁决案件中的争议双方，治安处罚案件中的侵害人与被侵害人等，争议双方对案件事实往往各执一词，甚至叙述完全相反，此时，

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当事人陈述的证明力就很低。

(六)鉴定结论

1、概念。鉴定结论，是指鉴定人接受委托或聘请，运用自己的专门知识和技能，对案件中所涉及的某些专门性问题进行分析、判断后所作出的结论性意见。例如鉴定书证的真伪，鉴定公文印章是否是伪造等等。《交通行政处罚程序规定》第十六条第（五）项规定“对涉及专门性问题，应当指派或者聘请有专业知识和技术能力的部门和人员进行鉴定，并制作《鉴定意见书》”。

根据鉴定所依据的专门性知识的学科的归属，鉴定可分为物证技术学鉴定、法医学鉴定、司法精神病学鉴定、物价鉴定等。

鉴定结论是意见证据，而不是案件事实本身。这也是鉴定结论与物证、书证、证人证言等最根本的区别。物证、书证和证人证言一般是案件事实的客观反映。而鉴定结论一般要鉴定人运用其专门知识，对案件中出现的专门问题，进行判断。

2、鉴定结论的收集。收集鉴定结论应注意： 1、鉴定机构必须具备相应的资质。

鉴定机构是指接受司法机关、行政执法机关、仲裁机构、其他组织和当事人的委托，有偿提供司法鉴定服务的组织。并非任何鉴定机构出具的鉴定意见都能产生法律上的效力。根据司法部2005年颁布的《司法鉴定机构登记管理办法》的规定，从事司法鉴定的机构，必须取得《司法鉴定许可证》。

2、鉴定人必须具备鉴定资格。

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