行政法学平时作业及答案(5)

所以，二审人民法院对一审人民法院判决上的纠正是正确的。

第六章参考答案∶

一、 名词解释∶〔略〕 二、 单选题∶1A 2A 3A 4D 5B 三、 多选题∶1BD 2ACD 3ABCD 4ABC 四、 简答题∶

1、行政确认和行政许可有联系也有区别∶

二者的联系是∶第一，二者常常都是一个行政行为的两个方面；第二，确认常常包括在许可的过程中，确认是许可的前提，许可与否取决于确认的结果。

二者的区别是∶行政确认是对客观存在的事实的确定、认可或证明，而行政许可则是依法赋予某种资格或权益行为。

2、行政司法部门是国家行政机关在行政活动中，以公断人的身份按照准司法程序处理特定的行政争议和民事争议的活动。它不是某一个具体行政行为，而是一个类概念，指行政复议、行政申诉、行政裁决和行政调解等多种具体行政行为构成的。

行政司法部门的特征主要有∶ 1． 行政司司法是一种三方关系；

2． 主体是法律法规授权的特定的行政机关； 3． 客体是特定的行政争议和民事争议； 4． 其程序介于司法程序和行政程序之间； 5． 结果一般不具有最终的法律效力。 五、 论述题∶

1、法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。

必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。

尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；

尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。 地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前臵性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。 地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。 法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。

2、行政处罚的原则∶ 1． 行政处罚法定原则； 2． 公开、公正原则；

3． 处罚与教育相结合原则； 4． 一事不再罚原则；

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5． 保护受处罚人合法权益原则； 6． 责任并处原则。 六、案例分析∶

本案综合考查了行政处罚的管辖，一事不再罚原则的适用，超越职权行为、行政处罚的程序等内容。 解答本案的关键在于确认市工商局是否越权。虽然许多学生并不知道药品管理法规定的哪一机关报行使行政处罚权，但仍然可以从本案案情介绍和设问所载信息中去积极推断市工商局有无行政处罚权。

（1） 市卫生局有管辖权。 市工商局作出处罚不合法。 因为市工商局超越了决定职权，该处罚决定属于越权行为。确定该案的行政处罚管辖权，应从两方面考虑，即行政处罚的\地域管辖\和\事项管辖\。《行政处罚法》第20条规定：\行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。\根据这一规定，销售冒牌养胃丸的违法行为发生在\石家庄市\，因此，就\地域管辖\而言，该市工商局和卫生局都有管辖权。但是，就\事项管辖\而言，工商局和卫生局对该案的管辖又受到\事项管辖\权的限制。《药品管理法》第54条规定：\本法规定的行政处罚，由县级以上卫生行政部门决定。违反本法第15条规定，第八章有关广告管理的规定的行政处罚，由工商行政管理部门决定。\《药品管理法》第15条是关于城乡集市贸易市场不得出售中药材以外的药品的违法行为以及以圩违反药品广告管理的违法行为有处罚的管辖权，对于违反药品管理法的其他违法行为没有行政处罚的管辖权，已经超越了药品管理法授予的行政处罚\事项管辖\权的范围，即其处罚不是在上述两项决定的\事项管辖\范围内实施的，它侵犯了市卫生局关于该案的\事项管辖\权限，因而是不合法的。

（3） 违背了一事不再罚原则。因为针对同一违法行为，不同行政机关不得依据同一法律根据予以重复处罚。理论上讲，\一事不再罚\是指对违法行为人同一个违法行为，不得以同一事实同一理由给予两次以上的行政处罚。同一事实是指行为人同一个违法行为事实；同一个理由是指同一个法律根据。\一事不再罚\有两个基本含义；第一，同一个违法行为已经受到处罚，不应根据同一个法律根据再给予处罚。第二，当几个行政机关对同一违法行为都有处罚权时，不得依据同一法律根据几个机关都处以相同的处罚。如几个机关对同一个违法行为，根据不同的法律给予不同种类的处罚则不违反\一事不再罚\原则。本案中康桥药店以及其他18家药店就销售冒牌养胃丸的违法行为，市工商局已经根据药品管辖法给予了处罚，则市卫生局不得再依药品管理法再予处罚，否则将构成违反\一事不再罚\原则的违法行为。市卫生局也不得以市工商局处罚违法为理由再行处罚。至于市工商局违法处罚如何处理，由可由工商局和卫生局协商解决或由有权机关将工商局违法处罚撤销之后，由卫局重新作出处罚决定。

（4） 应当告知相对人作出行政处罚决定的事实，理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。《行政处罚法》第31条规定；\行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实，理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。\

（5） 两处不合法∶不应适用简易程序；不得因当事人申辩而加重处罚。

《行政处罚法》第33条规定；\违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下，对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第46条、第47条、第48条的规定履行行政处罚决定。\根据这一规定，本案中市工商局作出的行政处罚决定不应适用行政处罚的简易程序。

第32条规定：\当事人有权进行陈述和申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳，行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。\本案中，市工商局因康桥药

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店的申辩而增加罚款数额，是错误的。

第七章参考答案∶ 一、单选题∶1B 2A 3D 4D 5B 6A 二、多选题∶1ABC 2ABCD 3ABCD 4ABD 三、简答题∶ 1、?一?行政主体方的权利∶ 1． 选择合同相对方的权利； 2． 对履行合同的监督指挥权； 3． 单方面变更或解除合同权；

4． 对不履行合同或不适当履行合同的相对方进行制裁权。 ?二?相对方的权利； 1． 取得报酬权；

2． 损害赔偿请求权和特定行为损害的补偿权； 3． 不可预见的困难情况的补偿权。 2、〔略〕行政指导的原则有∶?1?合法原则；?2?自愿原则；?3?公开原则。 四、论述题∶ ?知识点?

1． 补充和替代作用； 2． 引导和促进作用； 3． 协调和疏通作用； 4． 预防和抑制作用。 五、案例分析∶

本案66户农民是否有权对乡政府弃粮种花的“倡议’’行为提起诉讼，首要的关键是政府的“倡议”行为属于“行政指导”，还是“具体行政行为”。根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过，法释[2000]8号)第1条规定，“不具有强制力的行政指导行为”不属于行政诉讼范围。

所谓行政指导，系指国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的行政相对人运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。行政指导的最大特征是：它是一种规劝性、引导性行为，不具有强制性。所以，最高人民法院在司法解释中把它表述为“不具有强制力的行政指导行为”。这一表述，只是表明：行政指导是不具有强制力的；而不意味着：行政指导有两类，一类是不具有强制力的，另一类是具有强制力的。如果某种“行政指导”具有“强制力”，那只能说：这是一种名为“行政指导”，实为“具体行政行为”的行为。

行政指导行为一般通过“建议”、“倡议”、“指导”等形式表达出来，但最重要的是看它的实质内容。如果实质内容上该行为具有强制力，那不管其冠之什么名称，都按具体行政行为，而不是行政指导认定。

在本案中，乡政府的《倡议书》，从形式上看，不具有强制力，显然属于“行政指导”的范畴。但从实际操作来看，乡政府强制在一个村试点，显然不具有“指导性”，而具有“强制性”，所以，这是一种名为“行政指导”实为强制性的“具体行政行为”，人民法院对66户农民的起诉理应受理。

第八章参考答案∶

一、单选题∶1D 2D 3B 4B 5A

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二、多选题∶1AC 2ABC 3ABC 4ABD 三、简答题∶ 1、〔略?行政程序的原则有∶?一?公开原则；?二?公正、公平原则；?三?参与原则；?四?效率原则。

2、?略?行政程序的基本制度有∶?一?听证制度；?二?公开制度；?三?说明理由制度；?四?辩论制度；?五?时效制度。

四、论述题∶

?一?扩大公民参政权行使的途径；?二?保护相对人的合法权益；?三?监督行政主体依法行使职权；?四?提高行政效率。?论述略?

五、案例分析∶

A、在听证的前一天通知申请人不对，应当是在7日以前；B、违反了听证公开的要求，应当允许群众旁听；C、听证主持人不应当是许可申请的审查人员，应当是审查人员以外的人员为听证主持人；D、张科长口头总结不对，听证应当制作笔录；E、行政机关根据张科长的口头汇报作出许可决定不对，而应当是根据听证笔录作出听证许可决定。

第九章参考答案∶

一、单选题∶1D 2B 3D 4B

二、多选题∶1ABCD 2ABC 3ACD 4BCD 三、简答题∶

1、行政违法的构成要件是指由行政法律规范规定的为行政违法所必备的一切客观和主观条件的总和。具体有如下要件∶

?一?行政主体及其公务人员具有相关的法定职责； ?二?行政主体及其公务人员未履行法定职责；

?三?行政主体及其公务人员的违法行为具有主观上的故意或过失；

2、行政责任的构成要件就是构成行政责任必须具备的条件。具体来说，主要有如下要件∶

?一?行政违法或行政不当是构成行政责任的前提条件； ?二?行政责任主体必须具备行政主体资格；

?三?行政主体的行政违法或不当造成行政法律责任或事实上的后果； ?四?行政主体行政违法或不当行政必须是职务行为。 四、论述题∶ 1、?知识点?行政责任的特征主要有∶ ?一?行政责任是行政主体的责任； ?二?行政责任是独立的法律责任；

?三?行政责任是行政违法或行政不当的法律后果。 2、?知识点?追究行政责任的原则主要有∶ ?一?行政责任法定原则；

?二?责任与违法情节相一致原则； ?三?补救、惩戒和教育相结合原则。 五、案例分析∶

行政法上的行政责任，系指行政主体因其行政行为违法而依法必须承担的法律责任，包括赔偿、纠正行为等。从行政法理上说，一个行政主体已被确定了的行政责任，应由它自己承担。但当该行政主体发生机构分解(原为一个行政主体，现分解为两个以上的行政主体)

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时，原行政主体的行政责任应由新的承受其职能的机构承受；相反，当原两个以上的行政主体合并为一个新的主体时，原两个以上的主体中的任何一个行政主体的行政责任应由新的行政主体承受。

据此，本案的答案会显得非常简单。当人民法院判决由省地矿厅承担赔偿责任时，这时的行政责任已被确认。事后，在原省地矿厅尚未承担该赔偿责任时，该机构被并人到新的机构即省水矿资源厅之中，这时，原省地矿厅的赔偿责任也随之转移到新的行政主体即省水矿资源厅身上。所以，在本案中，无需要求法院重新做出判决，省水矿资源厅应当承受原省地矿厅该承担的责任。

第十章参考答案∶

一、单选题∶1A 2B 3D 4C

二、多选题∶1ABCD 2ABCD 3ABD 4BCD 5AC 三、简答题∶

1、行政赔偿责任的构成要件有∶

?一?侵权主体是行使行政职权的组织或个人； ?二?侵权主体实施了违法的职务行为； ?三?损害事实的客观存在；

?四?侵权行为和损害后果之间存在因果关系； ?五?赔偿是法律规定的。

2、行政赔偿的方式是指行政主体以何种方式对行政相对人的合法权益所受损害承担责任。根据我国《国家赔偿法》的规定，我国行政赔偿的方式主要有∶?一?支付赔偿金；?二?返还财产；?三?恢复原状。

四、论述题 1、?略?

2、行政追偿是指国家向受害人支付赔偿费用后，依法向有故意或重大过失的公务人员追偿部分或全部赔偿费用的法律制度。它是国家赔偿法规定的国家对其工作人员实施监督的内部法律机制。

该制度便于受害人请求行政赔偿，有利于加强公务人员的责任心；同时也可减轻国家的负担。

国家对其工作人员进行追偿必须具备下面的条件∶

一是国家先行赔偿。即国家先行向受害人实际的支付了赔偿费用，才有资格实施追偿，这是国家行政法律责任的要求。

二是向故意或重大过失的公务人员实施追偿。如果无法证明公务人员在执行职务时有故意或重大过失无法的主观过错，国家也不得对公务人员进行追偿。

第十一参考答案∶

一、单选题∶1D 2B 3A 4B 5A

二、多选题∶1ABD 2ABD 3ABC 4ABC 5AC 三、简答题∶

1、根据《行政复议法》的规定，行政复议制度有如下几项∶?一?一级复议制度，即经过一次复议后不得再次要求复议，而只能向法院进行诉讼的制度；?二?书面复议制度；?三?复议不停止执行制度；?四?被申请人负举证责任的制度。

2、行政复议机关受理行政复议后，在法定的期限内对被申请的行政行为的合法性和适当性进行审查。根据不同的情况，可作出不同的复议决定，主要有∶?一?维持决定；?二?

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