论我国民事诉讼证明责任制度及其完善

论我国民事诉讼证明责任制度及其完善

摘 要：现阶段，无论是理论上还是实践中，在民事诉讼证据制

度方面存在着争议、分歧以及立法上的不一致等一些不容忽视的问题，如证明责任的含义、证明责任的性质、证明责任的分配等。这些问题应在民事证据法立法中加以解决，以保证概念、性质的统一化和立法、司法的一致性。

证明责任是指引起法律关系发生、变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。这就是说，证明责任是一种风险责任，是一种特殊的法律责任，是在事实处于不明状态时，当事人负担的败诉风险。证明责任的分配，以法律分类说作为其分配的标准，对于以法律要件分类说不能分配证明责任的一些争议，可以参照危险领域说、盖然性说、损害归属说等，另外，如按此标准仍不能获得公正分配结果的少数例外情形实行证明责任的倒置。

关键词：证明责任 证明责任的分配

目 录

1． 引言

2． 证明责任的理论概述 2．1 证明责任的含义 2．2 证明责任的性质 3．证明责任的分配标准分析

2．1 证明责任分配的各种学说

2．2 我国民事诉讼证明责任的分配 4．弥补证明责任倒置的立法不足 5．完善证明责任制度的几点建议

一．引言

证明责任一直以来都被作为证据法学的核心问题之一，世界各国对此均给予了高度的重视。对于证明责任与举证责任是否等同，有人认为：两者可替换使用；也有一部分人认为：两者是承接关系，证明责任后于举证责任发生。就我个人认为，偏向于前一观点，因为后一观点将举证责任与提供证据的责任加以混淆，认为举证责任就是提供证据的责任，其实则不然。因此，证明责任，亦可称为举证

责任或举证负担。证明责任制度在整个民事诉讼过程中处于一个相当重要的地位，它是诉讼当事人之间的争议得以合理解决的关键所在。这项制度的设立旨在保障和督促当事人及时行使诉讼权利，履行诉讼义务，防止诉讼拖延，提高诉讼效率，实现诉讼效益的经济原则以及保障当事人诉讼地位的平等，最终使当事人之间的民事争议尽快得到妥善解决。

然而无论在理论上还是实践中，对证明责任的含义、性质、分配标准等问题均存在着争议和分歧，这已影响到我国民事审判方式改革中一系列相关诉讼程序和制度的完善和发展。因此，对证明责任制度的深入研讨和强化相关立法就显得十分紧迫和必要。

二．证明责任的理论概述

（一） 证明责任的含义 “证明责任”这一术语最早出现于罗马法初期。罗马法所确定的基本含义是：“原告有举证的义务，原告不尽举证责任时，应为被告胜诉的裁判”。“主张的人有证明的义务，否定的人没有证明的义务”。①现代举证责任制度由罗马法发展而来，但各国法学家和司法实践对举证责任概念的认识并不完全相同。

在英美法系中，英美法学者一般认为举证责任是一个具有多种含义的概念，直到1898年美国学者塞耶（Thayen）才指出证明责任有两种含义：一种是指“负有这种特定责任的当事人对他所主张的任何为对方所争执的事实负担着危险—如果最终不能证明其主张，他将会败诉”；第二种是指“在诉讼开始时，或是在审理或辩论过程中的任何阶段，对争议事实提出证据的责任”。②第一种含义的证明责任又称为“法定的证明责任”、“说明责任”或“说不服的危险”，而第二种含义的证明责任又称为“提供证据的责任”或“不提供证据的危险”。英美法系国家的证据理论至今仍认为证明责任包含上述两种含义。③

在大陆法系的民事诉讼理论中，对举证责任概念的理解也不尽相同。起初德、日两国只有主观证明责任这一概念，后来又提出了客观证明责任概念。所谓主观证明责任，是指当事人就自己的主张向法院提供证据的一种义务或负担，又被称为“行为责任”、“形式的证明责任”，它是大陆法系民事诉讼理论的传统观念。所谓客观证明责任，是指在一定的事实处于真伪不明的状态时，确定由哪一方当事人负担由此而引起的法律后果。客观证明责任被认为是主观证明责任发生的基础，并且与事实真伪不明引起的法律后果紧密相关，所以它又被称为“结果责任”、“实质的举证责任”。德、日学者们大多认为，客观证明责任才能代表证明责任的本质，故客观证明责任已成为这两个国家诉讼法理论中的通说。

当前我国的民事诉讼理论界对证明责任概念的解释呈现出多样化的态势。主要是以下四种观点：

⒈行为责任说 该说认为，证明责任就是“当事人在诉讼中，对自己的主张负有提供证据，以证明其主张真实的责任，至于当事人提不出证据或所提证据不足以证明其主张的真实性，是否一定要获得不利于自己的裁判，并作为我国民事诉讼举证责任的一项内容，我们的回答是否定的”。④

⒉结果责任说 该说认为：“证明责任就是法律预先规定，在案件事实真假难以确定的情况下，由一方当事人承担不利的后果”。⑤

⒊双重含义说 该说认为：“证明责任应当包括行为意义上的证明责任和结

果意义上的证明责任。前者是指当事人对其所主张的事实负有提供证据的责任；后者是指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的人承担不利的诉讼后果”。⑥

⒋危险负担说 该说认为：证明责任是指当事人在主要事实真伪不明时无法证明其主张时所负担的风险和不利后果。

行为责任说偏重于当事人的举证行为，而不顾及证明责任与诉讼后果之间的关系；结果责任说偏重于当事人的证明后果上，未涉及诉讼后果与举证行为之间的关系；双重含义说的确较全面地说明了证明责任的含义和诉讼意义，但该说认为当事人在无法提供证据时应承担责任，其实从证明责任的角度而言，无论当事人是否提供了证据，只要其主张的事实不处于真伪不明的状态，即无需承担举证责任。提供证据只是证明责任的一般情况，而非所有情况下均须提供证据。因此在以上所有观点中，危险负担说较确切地回答了证明责任的概念，而其他的观点或多或少都混淆了证明责任与提供证据责任的关系，从而扭曲了证明责任的真实含义。

要进一步理解证明责任的含义，应首先明确主张责任和提供证据责任的含义。所谓主张责任是指当事人为了获得有利于自己的裁判，在诉讼中须请求有利于自己的事实和利益。所谓提供证据责任是指在诉讼进行的各个阶段，当事人为避免败诉危险而承担的向法院提出证据的行为责任。通常情况下，提供证据责任后于主张责任发生，当然在某些情况下，主张责任之后并非一定有提供证据责任；而提供证据责任又是以证明责任的存在为前提的，所以证明责任的含义可以概括如下：证明责任是指引起法律关系发生、变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。具体而言，证明责任的含义表现在以下几个方面：（1）证明责任是当事人在主要事实为真伪不明时所承担的责任；（2）证明责任不是因为当事人没有提供证据所承担的责任；（3）证明责任是一方当事人承担的责任；（4）法院在民事诉讼中不承担证明责任。

（二） 证明责任的性质

证明责任的性质也一直是民事诉讼法学争论的问题。英美法系国家的证据法理论不注重对证明责任性质的研究一般是从负担的角度解释证明责任性质，在我国对此一直存在争议，其中较为有影响的观点有以下几种：

⒈权利说 该学说认为：证明责任具有权利性质，原因在于向法院提供证据是从诉讼中派生出来的一项权利。

⒉义务说 此说认为“证明责任是随着诉讼中的事实主张同时发生的诉讼义务，当事人向法院提出诉讼请求或反驳诉讼请求，都有义务提供证明其主张的合法性与真实性”。⑦

⒊权利义务说 又称混合说。该学说认为，证明责任既是当事人的诉讼权利，又是当事人的诉讼义务。该说结合了以上两种学说的观点。

⒋负担说 这一学说认为，证明责任对于诉讼当事人来说，既非权利又非义务，而是当事人为了使法院能够相信他所主张的事实作出对其有力的裁判不得不负担的一种责任。

⒌败诉风险说 该学说认为，“证明责任是一种风险责任，是一种特殊的法律责任，是在事实处于不明状态时，当事人负担的败诉风险”。⑧

综合分析以上学说，联系证明责任的含义，笔者认为败诉风险说最能体现证明责任的本质所在。前三种学说的共性在于他们都是从提供证据的角度来认识证明责任的性质，把当事人承担证明责任归结为未尽力举证的结果，其实，证明责

任的发生虽然同当事人的举证活动有一定的联系，当事人可以通过努力举证来避免承担不利诉讼结果，但两者之间并无必然联系。在某些情况下，主张事实的当事人虽未举证照样不会承担不利于己的诉讼结果，而在另一些情况下，即使当事人即使举证，但由于提出的证据还不足以证明所主张的事实存在，或者由于对方提出了强有力的反证，使事实重新陷于真伪不明的状态，最终仍然不免要承担不利的诉讼结果。因此，败诉风险说最能揭示出证明责任的法律属性。

三．证明责任的分配标准

（一） 证明责任分配的各种学说

对于证明责任分配问题，各国的立法例不尽相同，可将其分为两类：一是在诉讼法中不设如何分担证明责任的规定，仅在实体法中对若干问题的证明责任作出规定，在实际诉讼中，由法官根据实体法的有关规定以及法学家提出的分担证明责任的学说，来决定如何分担证明责任，采这种立法例的国家主要是大陆法系的德国、日本、意大利、瑞士等国；二是立法除了对若干问题的证明责任在实体法中加以规定外,还对法律中对如何分担证明责任作出原则性规定，我国采用的就是后一种立法例。⑨

证明责任的分配是指按照一定的标准,将不同法律要件事实的举证责任,在双方当事人之间预先进行分配,使原告、被告双方均对其中的部分事实承担举证责任。⑩当案件处于真伪不明的状况时,根据证明责任的分配负有举证责任的一方当事人在不能举证时则可能承担败诉的法律后果。证明责任的分配是民事诉讼证据制度的核心问题,也是民事诉讼理论中最具争议的问题之一.

古罗马法学家最先提出了证明责任分担的原则.它有两项内容：一是原告有举

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证的义务;二是提出主张的人有证明的义务,否定的人无证明的义务。这一原则后来不仅成为大陆法系中消极事实说的渊源,而且对英美法系国家分担证明责任的理论与实践产生了深远的影响,在英美法系国家,证明责任的分配原则基本没什么变化,但在大陆法系国家中,罗马法初期提出的两条原则,逐步演变成德国、日本两国现代民事诉讼理论中分担证明责任的各种学说。主要的学说有：

1.待证事实分类说 该说又分为两种分支学说:一是消极事实说;二是外界事实说。消极事实说认为,主张积极事实的人,应当举证;主张否定事实的人,不负责举证责任。?这是因为消极事实相对于积极事实来说难以举证。外界事实说认为,所有的待证事实均可以分为外界事实和内界事实,前者诸如侵权行为的实际发生,后者诸如侵权行为的故意或者过失。因为外界事实比内界事实容易证明,所以,主张外界事实的人应负举证责任,主张内界事实的人不负举证责任。

2.法律要件分类说 又称规范说。规范说包括多种学说,在德国长期居通说地位的是罗森伯格的学说,在日本居通说地位的是特别要件说。罗伯森格将民法规范分为四大类：(1).权利发生规范,即能够引起某一权利发生的规范,这类规范又被称为“请求权规范”、“基本规范”、“通常规范”，如订立合同;(2).权利障碍规范指在权利欲发生之初,便与之对抗,使之不得发生的规范,如无民事行为能力;(3).权利消灭规范,指在权利发生之后与之对抗,将已发生权力消灭的规范,如债务的免除等;(4).权利排除规范,指权利发生之后,权利人欲行使权利之际始发生的对抗作用将全力排除的规范,如意思表示错误。在对法律规范作上述分类后,罗森伯格提出的分配证明责任的原则是：主张权利存在的人应就权利发生的法律要件事实负证

明责任,否认权利存在的人,应对存在权利障碍要件,权利消灭要件或权利排除要件事实负证明责任。?

特别要件说将民事实体法中引起权利发生、变更、消灭的事实分为特别要件与一般要件两大类.前者指与权利发生、变更、消灭有重要关系的事实,如订立合同、立遗嘱、免除债务;后者则指普遍存在于权利发生与变动时的事实,如有相应的民事行为能力,意思表示真实等.该说在此基础上提出的分配证明责任原则是:主张权利发生、变更或消灭的特别要件事实负证明责任,一般要件事实由否认权利发生、变更或消灭的对方当事人负证明责任。

3.法规分类说 该说认为:“任何实体法的条文都有两个部分构成:一部分是原则性的规范;一部分是例外规定。凡要求适用原则性规定的人,应就原则性规定所包含的要件事实负证明责任,凡要求适用例外规定的人,应就例外规定所包含的要件事实负证明责任”。?

4.危险领域说 该说认为，案件中的待证事实是属于哪一方当事人控制的危险领域，就由哪一方负证明责任，比如环境污染案件。

⒌盖然性说 该说认为，应当以待证事实发生的盖然性的高低决定证明责任的分配，主张盖然性高的待证事实的当事人不负举证责任，证明责任应由否定盖然性高的事实的对方当事人来承担。

⒍损害归属说 该说认为应当以实体法确定的责任归属或者损害归属来决定证明责任的分配，即通过对实体法各条文进行对比、分析，寻找实体法关于某一问题的损害归责原则，然后由实体法中规定的应承担责任的一方负举证责任。

上述各种分担举证责任的学说中，或多或少地都包含了一些合理因素，值得我们在研究我国民事诉讼中举证责任问题、完善有关民事举证责任的立法与司法实践中大胆地借鉴和吸收。

（二） 我国民事诉讼证明责任的分配 我国《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”即“谁主张、谁举证”，并以此作为民事诉讼举证责任分配的基本原则。根据这一规定，可将证明责任的分配解释为原告对自己提出的主张，应举证证明；被告对自己提出的主张，应举证证明；第三人对自己提出的主张，也应举证证明。但是从近几年民事审判实践来看，仅此一项笼统的原则缺乏可操作性，不能较好地解决民事诉讼实务中各种复杂的举证责任分配问题。这一规定并未触及双方当事人各应当对哪些事实负证明责任,而且这种解释有时也无法解决事实真伪不明时法官如何裁决的问题.例如,在一侵权诉讼中,原、被告就被告是否存在过失发生了争执,依据民事诉讼法的上述规定和据此所作的解释,原告应就被告存在过失举证证明,被告应就自己无过失举证证明，结果出现这样的情况：原告不能证明被告有过失的主张，被告也证明不了自己无过失，过失存在与否至证明终了仍然处于不明状态，那法官该如何裁判呢？

通过以上分析，依鄙人之见，为了弥补现行我国民事诉讼明责任分配的不足，有必要设定一定的标准来分配证明责任，尽管在我国的民事实体法和最高人民法院的司法解释中，有时对某一要件事实的证明责任作出了明确规定，但这毕竟是少数，绝大多数的证明责任仍应通过民事诉讼法加以规定和完善。在实体法和司法解释对证明责任有规定的情况下，应依据其进行证明责任的分配，但在实体法和司法解释未作规定的多数情形下，就应根据民事诉讼法中的规定。因此，在民

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