我国性自主权理论的发展历程综述(上)(4)

他人同意而接触、抚摸他人性器官和与性欲、性感相关的器官的行为等，均属于对他人人身(身体)的侵扰，侵害了他人的人格尊严应当认定为侵权行为” [60]。笔者分析，这种认为侵扰他人身体可以涵盖侵害贞操权的观点，可能是受到了欧洲刑法实践的影响。有学者考证，意大利刑法最初并未规定强奸罪，因为他们对强奸行为加以惩罚是通过保护人身自由权和身体健康权的条款实现的，虽然在八十年代的刑法修改中增设了强奸罪，但事务中很少援引 [61]。但是张新宝教授还提到了“对他人的性器官、性意志的侵害”，如果“民事责任与刑事责任重合”，“行为人不仅应当承担刑事责任，也应当承担民事责任。”这里区分了对“性器官”和“性意志”的侵害，从某种意义上讲，也表明侵害贞操权不能够完全被侵害身体权所全部涵盖 [62]。 特别值得一提的是，张新宝教授提出“在存在婚姻关系或者其他形式的性伙伴关系(如未婚同居)的情况下，应当一般的认为双方之间存在这样的同意，但是一方明确表示不同意或者明确表示结束此等关系的，另一方进行强迫，则可能构成侵权。” [63]这种观点开启了协调作为人格权的贞操权和婚姻中同居义务很好的思路。另外，该书提到“构成要求加害人具有故意或者重大过失” [64]，这也将侵害贞操权的主观过错放宽到了重大过失，实际上是适用于间接和因不履行作为义务而侵害他人贞操权的情况，具有较大的理论意义。

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从精神损害角度研究贞操权仍然是学术热点 [65]。有学者还进一步提出，离婚非财产损害中的精神损害包括对贞操权的损害 [66]，在已有研究基础上又进行了完善。另外也有学者沿着人格权保护的思路在继续探讨 [67]，还有学者尝试着构建夫妻性权法律制度 [68]。在法学词典方面，有词典单列了“贞操权”词条，认为独立的人格权，体现的是人身、精神的纯洁性，主要是性纯洁，并认为“我国似有确认之必要” [69]，在原有体系上又进了一步。

可以说，从侵权法角度对贞操权的研究在1998年进入高潮，侵权行为法学界两位著名学者对于贞操权保护的不同认识，直接影响到了后来在人格权法和侵权行为法领域对该问题的研究取向，对于贞操权进行民法保护的观点也逐渐的形成了“直接保护说”和“间接保护说”两种学说。

(4)1999年：理论研究在继续

应该看到，二十世纪的最后一年里，我国社会对于贞操权还是一种迟疑态度。尽管1999年初，我国最具有号召力的女性节目《半边天》中女性形象已经摆脱了作为社会的配角或者男人的附庸的倾向，成为具有独立品格的、有主体价值观的、呈多元化趋势的社会形象。该栏目当年播出了有关“女人是床上用品”、“贞操权”等社会现象的独家点评 [70]，体现了社会性观念逐渐开放的一面。但是，1999

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年11月在北京召开的中国性学会第三届学术年会，从事后学者对会议的评论来看，对于“性权利平等的推广丝毫没有进展” [71]，“反而有后退势头” [72]。会上，甚至还有学者“特别推崇我国南宋时期程朱理学所提倡的‘贞操观念’和‘妇道精神’”，认为“以孔孟为代表的儒家思想能流传千古，是因为对性作出合情合理的、科学的定论”，因此“教育青少年的最有效和最有力的思想武器就是西方的原始基督教精神和中国的儒家文化” [73]。这些保守的理论也从侧面反映了在我国确立贞操权为独立人格权可能面临巨大社会意识障碍的现实，为此后“贞操权”的改名埋下了伏笔。

同年，有学者从历史回顾的角度探讨了贞操权受到民法保护的过程 [74]，还有学者从男性角度进行反思，认为“我们不单要强调妇女的性自由权，更必须同时反思几千年来男性所承受的事必“坚强勇猛”的父权枷锁。” [75]并提出了对婚内强奸案件以“调解”为本的法律改革思想 [76]，具有一定的合理性。但总的来说，这一年在贞操权理论上没有太多的研究进展。

(二)性骚扰研究的第一个高潮(1998-1999年)

1998年到1999年，学界对性骚扰的研究迎来了第一个高潮，这主要得益于时任全国人大常委会委员、江西省人大常委会主任的陈癸尊先生向立法机关提交的性骚扰立法议案。1998年10月，陈癸尊先

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生在审议《中华人民共和国执业医师法》时第一次提出应该对增加利用职务之便对病人进行性骚扰的惩处条款，此举引起社会的广泛关注。1999年3月九届全国人大二次会议上，陈癸尊等32名代表正式提交了《中国人民共和国反性骚扰法》的议案 [77]。这些立法建议大大推动了学界对于性骚扰问题的研究，有学者总结了当时全世界性骚扰的现状与研究，介绍了研究性骚扰问题的四种模型，即自然生理模型论、组织机构模型论、社会文化模型论和性别角色溢出模型论，并对我国已有研究成果进行了总结 [78]。

(三)婚姻法修改前的理论争议(1995-1999)

这一时期的另一个与贞操权有关的研究动向是婚姻法的修改。1995年10月，第八届全国人大常委会第16次会议通过了修改《婚姻法》的决定;1996年11月，修改《婚姻法》领导小组和办公室成立;到1997年12月，《婚姻家庭法》草案试拟稿第四稿完成 [79]。作为一个阶段性学术总结，李银河、马忆南主编的《婚姻法修改争论》记录了这个时期的主要争议。该书第四部分刊载了杨立新、李银河、蒋月等著名学者的文章，对“配偶权、夫妻忠实义务、婚外恋”进行了讨论，总体来说严格区分了作为身份权的同居义务和作为人格权的贞操权，但也有学者对此有混淆，例如，有学者虽然明确提出“婚姻自由不等于性自由”，但认为“所以在夫妻关系存续期间，不存在一方侵害另一方贞操权的问题，那么也就当然不存在丈夫在婚内是否构

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成强奸罪的理论困惑。” [80]遗憾的是，这种混淆的思路在后来的理论界中还数次的被提出，对确认贞操权为独立人格权造成了一定的影响。

(四)阶段总结

从1994年《人格权法新论》的出版到1999年底，我国贞操权研究开始进入正轨，人格权法和侵权法上的研究从时间上总体分为两个阶段。前半期(1994-1996年)，尽管学者在《人格权法新论》贞操权部分的基础上进行了更加广泛的研究，但总体上并无重大突破;后年期(1996-1999)以《人身权法论》的出版为起点，经由两位侵权法专家的争议进入高潮，将贞操权的研究提高了一个较高的层次。对于性骚扰和婚姻法修改相关问题的研究则贯穿于这两个阶段，对理论研究起到了促进作用。总体来说，这个时期在司法实践上，并未出现具有重大社会影响的典型案例，因此理论上也难于获得付诸实践的机会，这似乎也意味着，下一个研究阶段，必然是以偶然但典型的案例为起点的。

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