我国性自主权理论的发展历程综述(上)

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我国性自主权理论的发展历程综述(上)

王竹 四川大学法学院 副教授

注：本文原文发表于《判解研究》2005年第3辑，此文本对2005年的资料进行了补充，相关观点进行了一定的修正和补充。

本文以《民法通则》颁布后我国 [1]民法学界对性自主权的确认和保护相关研究为主线，兼顾性骚扰、涉性刑事犯罪附带精神损害赔偿、婚姻法上以及人权领域的性权利研究，试图梳理出我国学界性自主权理论的发展历程。限于文章的主题和篇幅，本文没有深入分析学者对于同性恋等少数性现象(minority sexuality)的研究，另外也未完全涵盖被民法学者引用的其他社会科学领域，如哲学、伦理学和社会学，对于性问题的研究成果。

本研究的方法主要是文本分析，笔者在写作过程中尽量保持中立态度，不歧视任何关于性问题的研究成果中蕴含的性取向。除特别必要作解释和评论之处，尽量引用原文或者精炼体现原作者思想，试图对我国相关研究进行一次比较详细、完整的客观反映。文章最后一部分是对我国性自主权理论的发展历程中反映出的规律、问题的总结和对下一步研究的展望。

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本研究收集资料的范围主要是各种法学学术期刊、专著、专业性报纸、连续出版物、教科书、学位论文和法学词典;随着互联网的发展，部分直接从权威学术网站(如中国民商法律网、中国法学网等)获取的重要学术资料也被纳入本研究范围。笔者总共收集到与性自主权有关的各种学术资料近300篇(本)，其中2002年之前的绝大部分资料使用的是“贞操权”的称谓，因此本文在对这些资料分析的中也将沿用“贞操权”的称谓。按照这些资料公开发表的年份 [2]对这些资料进行顺序排列后分析发现，我国民法理论关于性自主权的研究始于80年代中后期，以重大理论成果和重要理论观点的提出为标志，从时间上大体可以分为以下五个阶段：

一、研究空白期(1991年之前)

我国1980年颁布的《婚姻法》第二条、第三条规定了婚姻自由，1986年颁布的《民法通则》第103条规定了婚姻自主权，但都没有规定与性有关的人格权，因此从立法层面讲，我国贞操权研究在立法上的就先天不足。而在我国传统观念中，性交往往与淫欲是相提并论的，除了繁衍后代之外，任何目的的性交都是邪恶与罪孽。在这样背景下，尽管有学者认为“性为纯个人的事”，由于传统观念的影响，不但没有因为其“个人属性”而出现人格权法上的研究，反而“在新中国成立以后的很长一段时期内，这一问题也仍是社会科学研究的禁区。” [3]

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80年代中后期，有学者开始在有关精神损害赔偿适用范围的研究中提到贞操权这个词汇，并出现了精神损害赔偿是否应该适用于侵犯贞操权行为的争论 [4]。有学者持肯定说，认为《民法通则》规定的适用范围不够广泛，不足以充分保护受害人的合法权益，应该扩大适用于侵犯贞操权等行为 [5]，也有学者持否定说 [6]，认为除《民法通则》第120规定的四种权利之外，“侵犯其他人格权的行为，不适用精神损害赔偿” [7]。遗憾的是这些文章并未涉及到对贞操权本身的讨论。

改革开放后我国第一部《法学词典》将“贞操”等同于“贞节”，即“旧指女子不失身或不改嫁” [8]，另外两部随后出版的法学词典也作同样解释 [9]。尽管同期也有法学词典区分了贞操义务和贞节

[10]，但对贞节的定义占据了主流，甚至直到1997年还有法学词典在沿用这个定义 [11]，可见影响之深。1988年出版的我国较早一部人身权著作——孟玉先生著《人身权的民法保护》没有提到贞操权的概念 [12]，1990年出版的佟柔教授主编《中国民法》 [13]也没有提到贞操权。梁慧星教授在其1988年出版的《民法》中，对传统民法上的人格权进行了列举，没有包括贞操权 [14];另外在他1989年出版的《中国民法经济法诸问题》中，列举的德国民法典所规定的人格权仅包括：“生命、身体、健康、自由、姓名和信用(第12、823、824条)” [15]，没有涉及到与贞操权相关的《德国民法典》第825

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条。可以说在90年代之前，我国民法学界关于贞操权的研究还基本上处于空白阶段。

二、贞操权概念的提出和初步研究(1991-1993年)

(一)社会意识的进步

中国社会科学院人口研究所在1991年10月进行了一次全国范围内的夫妇生活抽样调查，该调查的研究报告认为：“妇女主体意识不断崛起中，在性方面的自主权有了显著的提高，妻子在性生活的自主权方面与男性趋于平等。” [16]这表明，伴随着改革开放后10年我国社会的巨大发展，人们的性观念已经有了很大的进步。因此“妇女自我决定的性、生育的价值、对自身身体拥有的权利等性研究才得以突破。” [17]这是我国社会性意识积极进步的表现，也是贞操权理论提出的社会意识基础。

(二)贞操权理论的提出

1991年出版的张俊浩教授主编《民法学原理》从人格权角度第一次明确提出了“贞操”和“贞操权”的法律概念，并在人格权体系中将贞操权归入精神性人格权中的尊严型人格权，与名誉权、荣誉权、隐私权、贞操权、精神纯正权和信用权并列 [18]。该书在我国第一次提出了“贞操是男女双方的共同要求”、“侵害贞操权的主要样态

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是强奸”、“民事救济手段与自由权的救济相同”等观点，在理论上具有重大的进步意义。该书第157页注释1还提到了关于侵害贞操权的间接损害，即对配偶名誉权的侵害和侵害未成年人的贞操权间接损害其父母或其他近亲属问题，具有很强的理论前瞻性。

该书作者认为宪法、婚姻法、刑法分则的相关规定“肯认了 贞操等人格权” [19]，但后文分析时又认为：“贞操是不为婚外性行为操行”、贞操权是“自己的贞操不受玷污的人格权，亦即不允许他人与自己实施婚外性行为的权利。”前后对比可以看出，作者尚未明确区分出与性有关的人格权和身份权。笔者以为，这可能与该书作者并未承认婚姻自主权的人格权地位有关 [20]。但瑕不掩瑜，尽管该书关于贞操权的篇幅很小，却开创了我国民法学界对贞操权研究的先河。

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