正当防卫的理解与适用本科毕业论文2(3)

2，不法侵害的缓急。所谓不法侵害的缓急，是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身财产等合法权益危险程度。在不法侵害较为缓和时，制止不法侵害还没有达到十分紧急的程度，只需要造成较为轻微的后果就足以制止不法侵害时，则一般不允许以造成严重的防卫损害后果来进行防卫；反之，如果不采取造成侵害人重大的损害后果不能制止不法侵害时，则要采取对应措施，防卫后果均应视为没有超过必要的限度。

3，不法侵害的权益。不能为保护微小的合法权益，采取过大损害的防卫行为，造成重大损失。也就是说，对不法侵害人采取的防卫行为造成的损害明显地超过了制止不法侵害行为造成的损害。如根据防卫案件的具体情况，不应造成不法侵害人重伤但实际造成重伤，不应致死的，但实际已经死亡，等等。即可认为超过必要的限度的非法损害。如果防卫所造成的损害不是明显的、不应有的重大损害，则都应视为没有超过必要限度。

总的来说，公民在实行正当防卫时，只要符合前面叙述的目的、前提、时间、对象条件的要求去实施防卫行为，对不法侵害人造成损害的，就是①

②②陈兴良主编, 《刑法学》，法律出版社2000年版，第27页。 陈兴良主编, 《刑法学》，法律出版社2000年版，第27页。

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正当防卫，不负刑事责任。

四、无限防卫权

我国刑法第20条第3款规定：“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据该条款，公民在受到正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪时采取的任何防卫行为，都是正当的，不能以防卫过当追究其刑事责任，这是我国立法上确立的无限防卫。但是无限防卫执行起来也是有严格要求的，刑法规定的无限防卫并不是不受任何限制的防卫，必须具备以下几个条件：

1、侵害行为具有特定性、暴力性。这些特定的行为包括：行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为。这里的“行凶”，应理解为故意重伤害以上的伤害行为，不包括轻伤害。对杀人、抢劫、强奸、绑架应作广义的理解，不仅仅是指这四种犯罪行为，也包括以此种暴力行为为手段，而触犯其他罪名的犯罪行为，如以抢劫为手段的抢劫枪支、弹药、爆炸物的行为。

2、侵害行为的犯罪性。实施无限防卫与正当防卫不当，正当防卫的侵害行为既可能是一般违法行为，也可能是犯罪行为，但无限防卫只能是针对犯罪行为，如何判断某一行为是否构成犯罪？笔者认为应严格按照《刑法》所规定的某种罪的犯罪构成来分析。杀人、抢劫、强奸、绑架等行为只要一经实施，就构成犯罪。但是，对于行凶，实施中有时很难判断，如甲挥拳向乙的头部打去，可能会造成轻伤、重伤甚至死亡。在甲挥拳之际，很难判断它是不是犯罪行为。在这种情况下，只能实行有限度的防卫，而不能径直实行无限防卫。

3、侵害行为的紧急性和非财产性。紧急行是指被侵害人若不及时采取防卫措施，就会造成被侵害人重伤或者死亡的严重后果。判断是否严重危及人身安全，要综合侵害的时间、地点、使用的凶器、凶器的杀伤力、双方的体力等多方面的因素，全面比较分析认定。非财产性不是指人身之外的财产权利、民主权利等其他合法权利，而是指侵害行为针对人身安全，危害公民的生命权、健康权、自由权和性权利。当暴力犯罪侵犯的事财产

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权利和其他权利时，就不能实行无限防卫。犯盗窃、欺骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相胁迫的，由于其性质已转化为抢劫罪，如具备使用暴力、严重危及人身安全的，可对其实行无限防卫。

四、防卫过当

当不法侵害正在发生时，当符合采取正当防卫的条件都成立，虽然我们可以采取正当防卫了，但要把握住“度”，这就是正当防卫的适用，也就是说对正在进行的不法侵害的限度范围要把握好，超出了这个范围，就是防卫过当。如何能过适用好，要从以下几个方面来了解：

（一）防卫过当概念

中国刑法第20条第2款明确规定；“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”防卫过当的前提是进行正当防卫，但防卫过当又不等同于正当防卫，它是指防卫明显超过必要限度造成重大的损害，应当负刑事责任的犯罪行为。

（二）防卫过当的刑事责任

防卫过当的刑事责任包括俩个方面的内容；一是防卫过当的定罪；二是防卫过当的处罚。

防卫过当的刑事责任，主要是解决防卫过当的定罪量刑问题，能不能定罪，就要看是否具备了防卫过当的犯罪构成要件。这些要件是：

1、防卫过当的犯罪客体是不法人的人身权利，在这里，不法侵害人具有双重身份，既是防卫对象，又是犯罪对象。

2、防卫过当的客观方面是防卫者实施的防卫行为明显超过侵害者的侵害行为，造成重大危害的结果。

3、防卫过当的主体除具有一般主体外，同时又是正当防卫的主体，具有防卫人和犯罪人的双重身份。

4、防卫过当的主观方面是过失，但不排除有些时候可能存在间接故意。有借方位之机造成损害的侵害行为不是防卫过当，实施防卫之后的加害行为也不是防卫过当，而是故意犯罪。

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防卫过当本身不是独立的罪名，它的罪名是根据防卫人主观上的罪过形式以及客观上造成的具体危害结果来确定的。从司法实践来看，防卫过当行为触犯的罪名主要有（间接）故意杀人罪、过失致死罪、（间接）故意伤害罪和过失重伤罪。一般为了表明防卫过当的情况，在制作判决书时，应当注明因防卫过当而构成某种犯罪。因为在防卫过当的情形中防卫人主观上是为了保护合法权益免受不法侵害，虽然对不法侵害者造成了不应有的损害，但其行为的客观性比其他犯罪行为小的多，所以根据刑法第20条

第2款对防卫过当应当减轻或者免除处罚。

综上所述，我认为，只有真正的理解正当防卫的概念和特征，明确正当防卫的行为，掌握正当防卫的适用范围，才能把国家赋予公民的这个神圣的权利好好地运用，用来保卫国家、公共利益，保卫本人和他人的合法权利。

参考文献：

1.张明揩著 《刑法学》 法律出版社 2003.7月出版社

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