正当防卫的理解与适用本科毕业论文2(2)

(二)必须具有正当的防卫起因

防卫起因是正当防卫的客观条件之一，没有不法侵害就谈不上正当防卫，因此不法侵害就是正当防卫的起因。所谓不法侵害行为就是危害国家、公共利益、本人和他人的人身、财产和其他权利的侵害，它是正当防卫的 前提条件。具体的说，不法侵害行为通常是指犯罪行为，但也包括某些违法犯罪行为，如违法治安管理的某些行为。我国刑法没有明确规定“不法侵害”的实际范围，但从正当防卫的实践情况来看，并不是对任何犯罪行为和违法行为都可以实行正当防卫，一般来说只能对那些带有紧迫性的不法侵害行为才可以实行正当防卫。这里所谓的带有紧迫性的侵害，是指迫在眉睫的或正在进行的而且往往带有暴力性、破坏性的，形成防卫紧迫感的侵害。由于正当防卫只能针对不法侵害行为实施，因此实施时必须注意：

1，对于合法行为不能实行防卫。如国家执法人员依法拘留、逮捕犯罪嫌疑人，或对有关处所依法进行搜查，普通公民依法扭送犯罪嫌疑人、违法人员等均属于合法行为，对其不能以任何借口而实行正当防卫。

2，对于过失犯罪不能实行防卫。尽管在普遍意义上，过失犯罪也不失为一种不法侵害，但是根据我国刑法规定，过失行为只有在已经造成严重后果时，才能构成过失犯罪。当危害结果尚未发生时，不能说它是正在进行的不法侵害行为，而当危害结果已经发生，构成了过失犯罪时，又失去了正当防卫的必要性，因此，对过失犯罪，在通常情况下不存在正当防卫问题。

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3，对于不作为形式进行的侵害，由于不能形成正当防卫的紧迫感，对其也不宜进行正当防卫。

4，对于未满14周岁的人、不能辨认或者不能控制自己行为的精神病患者实施的侵害行为，一般也不允许实行正当防卫。未满14周岁的人、不能辨认或者不能控制自己行为的精神病患者是绝对的无刑事能力的人，尽管他们实施的侵害行为具有社会危害性，但法律上并不承认其主观上具有不法侵害的故意，因而将他们的侵害行为视为不法侵害是不合适的。只有在确实不知道侵害者是未满14周岁的人、不能辨认或者不能控制自己行为的精神病患者，或者虽然知道，但确实没有其他办法可以避免侵害时，才允许实行正当防卫。

5，假想防卫不能成立正当防卫。不法侵害必须客观存在，也就是不法侵害实际存在，并非由防卫人主观的想象、推测的。所谓想象、推测的侵害是指不法侵害行为并没有存在，只是防卫人主观上误认为发生了某种不法侵害行为，而对“侵害人”实行了“正当防卫”，以致造成他人的合法权益受到损害，这在刑法理上称为假想防卫。①

（三）必须具有适当的防卫时间

正当防卫是为制止不法侵害而采取的还击行为，所以其防卫时间必须是在不法侵害正在进行之时。所谓不法侵害正在进行是指不法侵害已经开始，尚未结束的进行状态。这是正当防卫的时间条件，只有在这特定的时间内才能实行正当防卫，否则，正当防卫就失去了意义。防卫时间可以从 以下两个方面进行认定：

1，开始时间。所谓“不法侵害行为已经开始”，是指不法侵害人已经着手实行刑法分则所规定的某一具体犯罪的客观方面要件内容的行为，或者已经着手实行其它违法犯罪行为，致使合法权益受到了直接侵害或紧迫威胁。只有此时，实行正当防卫才有现实的必要性。关键是要正确地认定不法侵害行为的着手，但是判断正当防卫的开始时间，不能苛求防卫人，而是根据当时的全面情况来判断，例如：对于入室犯罪来说，只要已经开始入室，还没有实施其他侵害行为，也应当认为是已经开始的不法侵害。①陈兴良主编： 《刑法学》，法律出版社2000年版，第25~26页。

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所以在个别情况下，不法侵害虽然还没有进入最后实行阶段，但侵害在即，形势十分紧迫，不实行正当防卫，不足以保护国家、公共利益和其他合法权益，在这种情况下，可以实行正当防卫。

2，结束时间。不法侵害的结束以不法侵害的危险是否排除为其客观标准。所以，正当防卫必须发生在不法侵害尚未结束之前。所谓“不法侵害尚未结束”是指不法侵害对合法权益形成的危险状态尚未消失，威胁尚未解除，它主要表现为：（1）不法侵害行为未实行终了，或者侵害行为虽然实行，但不法侵害的危险状态仍然存在；（2）不法侵害未自动中止；(3)不法侵害未被迫停止。对于尚未开始实行或已经结束的不法侵害行为，由于客观上并未出现实行防卫的现实需要，或者防卫的现实需要已经消失，因而不能实行正当防卫。如果此时实行正当防卫，则是防卫不适时，在司法实践中，防卫不适时有两种情况：

1，事先防卫。即在不法侵害尚处在预备阶段或者犯意表示阶段，对于合法权益的威胁并未达到现实危险状态，就对其采取的所谓防卫行为，我们称此为事先防卫。

2，事后防卫。即在不法侵害已经结束的情况下，对侵害人的某种权益进行打击的行为，损害了他人的权益，就是事后防卫。

无论事先防卫还是事后防卫，由于不具备防卫的时间条件，均不能成立正当防卫，如果造成了严重后果，应根据行为人有无罪过以及罪过的性质，作不同的处理。

（四）必须针对特定的防卫对象

正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害的行为，这一性质决定了不法侵害只能针对不法侵害者本人，而不能对没有实施侵害的第三者实行。这是正当防卫的对象条件，也是我国刑法所坚持的罪责自负的原则。

另外还要提到两点：对于无刑事能力人，精神病人、未满14周岁的未成人，是否可以实行正当防卫，要根据具体情况具体分析（上面有提到）；还有正当防卫必须针对不法侵害人实施侵害并不仅限于常见的生命健康权

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利的侵害，在必要情况下，防卫人也可以用损害不法侵害人的自由权利、财产权利等方法，来达到正当防卫的目的。

（五）必须具有合适的防卫限度

正当防卫的必要限度是区分正当防卫和防卫过当的法律界限。正当防卫的防卫限度就是对不法侵害进行防卫的限度范围，明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，所以要把握好这个限制条件，就得弄清楚“必要限度”的含义。一般情况下，应从三个方面进行考察：

1，不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。①由于防卫人对不法侵害实行正当防卫时，处于特殊的情况下，不能准确的把握防卫手段和防卫力度，让它做到恰如其分，所以，对于方位损害，只能要求其与防卫保护的合法权益、制止不法侵害的紧迫程度和实际需要“大体相适应”，而不是“绝对相当”。

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