政府采购中两阶段招标的现实困境和法律问题分析(3)

第二阶段如果按照公开招标的方式进行招投标，首先需要解决一个重要的问题，第一阶段的技术标准通过专利的方式予以保护，应该如何有序进行？

①技术标准成为专利不会影响招投标的顺利进行。技术标准通过专利的方式予以保护是很有利于第一阶段提交技术建议的投标人的，众所周知专利不适当利用会存在着限制竞争的问题，而招投标的是以竞争性为基本特征的，与专利保护最直接相关的是《招投标实施条例》第32条的规定，一方面保护知识产权，另一方面又要充分贯彻竞争性特征，两者之间该如何协调？

第一阶段经讨论决定的技术标准在第二阶段是必须要被使用的，此时可能存在着这样的情况，参与第二阶段的投标人要想中标必须要采纳第一阶段的技术标准，但《招投标实施条例》第三十二条第（五）项规定：“限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商”属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人，强制要求使用专利的方式是违反条例的规定，应当被法律所禁止。在此笔者认为可以换一种思考方式来理解这一问题，其实两者之间并不存在冲突：按照法律法规的规定，第二阶段招标人不得强制投标人必须使用专利，这是一个原则性的问题，第二阶段参与投标的投标人必须要采用第一阶段的专利成果，可以交由新加入第二阶段的投标人与专利权人进行协商，由新投标人缴纳一定的专利使用费来保护专利权人的利益。

②对技术标准中的知识产权人规定特别的反垄断义务。上文分析：一方面，法律应当保护专利权人就其技术标准取得专利权获得相应的报酬；另一方面，还应当要求技术标准的专利权人必须向标准的使用者许可专利，如果专利权人违反专利许可义务拒绝将标准中的专利许可给标准的使用人使用将承担相应的责任。这种思路借鉴专利实施的强制许可：个人基于公益或其他目的向有关部门提出申请，获得强制许可后，交纳专利使用费强制使用专利。一旦某项专利被纳入到技术标准中，那就意味着接受标准的所有使用人都必须要获得许可才能使用该技术标准，而第二阶段招投标工作的进行又依赖于技术标准，如果专利权人不许可其他投标人使用专利参与第二阶段投标，按照公开招标的方式进行投标工作是没有办法进行的。首先由专利使用人与专利权人进行协商，通过向专利权人交纳使用费的途径参与到第二阶段的招投标，这样就满足了第二阶段按照公开招标方式进行的要求，然后在特殊情况下，如果专利权人不许可其他参与投标人使用该专利，第二阶段的其他投标人可以通过专利权人强制许可申请来申请强制使用该专利，对技术标准中的专利权人规定特别的反垄断义务。

虽然使用专利技术标准要交纳专利费，但由于技术标准的一些技术信息公开了，反而有利于企业进行二次开发，降低开发成本，同样这对于参加第二阶段的其他投标人来说也是有利的。

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参考文献

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2．梦晔，公共采购法律导论．中国经济出版社，2013．

3．曹富国．政府采购方法的选择、适用与程序设计．中国法学，2000（04）．

4．赖益凝，刘小群．国家重点建设项目中设备招标的两阶段法，建筑经济，2008（02）．

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6．曹富国．政府采购方法的选择、适用与程序设计，中国法学，2000（04）．

7．温兴海，邱晓玲，工程建设项目两阶段招标的探讨与研究．中国招标，2013（06）．

8．王学先，杨异，技术标准中必要专利的认定，学术论坛．2011（10）．

9．吕明瑜，技术标准垄断的法律控制．法学家，2009（01）．

（责任编辑：兰卡）

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