政府采购中两阶段招标的现实困境和法律问题分析(2)

2．两阶段招标方式的适用条件和特征

第一阶段是技术标：招标人通过发布招标公告的方式，邀请潜在的供应商就拟采购的货物或者技术、质量、合同条款和供货条件等除了价格之外的所有非商务性的内容广泛发表建议。招标人根据实际的需求提出很多技术性的建议，但这些内容不能够包含合同的价格，价格内容要放在第二阶段来体现。提交了技术建议之后，招标人和投标人共同讨论确定最后共同的技术规范。招标人可以通过谈判与投标人达成拟提供服务的规范和规格，初步锁定进入第二阶段的投标人的范围。

第二阶段是商务标：在此阶段，价格内容被包含进来，招标人在第一阶段确定的技术标准可以在文件中直接使用。招标人依据第一阶段所确定的技术规范进行正常的公开招标程序，邀请合格的投标商就包括合同价款在内的所有条件进行投标。这一阶段具有邀请招标的一些特征，同时又有机的糅合了竞争性谈判的一些特征。虽然花费的时间和精力较长，但能够很好的解决腐败的问题。以国家体育馆和奥运村的招投标作为例子，北京市计委面向国内外分两步进行项目法人招标，通过第一阶段的意向征集，完成评审工作，最终选出五家供应商的作品进入第二阶段评审。第二阶段有两家联合体提交的文件不完整，未通过符合性审查，最终只有3家单位能正式竞标。

3．两阶段招标与公开招标和邀请招标方式的区别

（1）两阶段招标要分两个阶段，即两次投标，第一次投标只包含技术建议而不包含价格，招标人与投标人协商确定最后的技术方案，确定这一阶段的招标文件。待招标人对招标文件修改之后，要求投标人再按照新的招标文件的要求进行包含价格在内的最后投标。两阶段招标对于那些需求不确定，技术复杂和特殊性质的项目来说有很大的价值，能够显示出自身独立的价值。

（2）两阶段招标有两次谈判，第一阶段采购人对与技术建议有关的任何内容进行谈判，采购机构可以根据实际需要修改原招标文件中的技术规格，也可以删除原招标文件中确立的标准，但是要将修改后的内容及时反馈给投标人，帮助投标人完成技术规范符合自身的发展需求。而且公开招标和邀请招标的方式是不允许进行谈判的，只有一只机会，不能够进行反复的修改，两阶段招标与它们有明显的区别。

从内容上来说，两阶段招标更加公平，因为竞争性谈判不区分两个阶段，竞争性谈判一般是一对三以上，程序上更加的简便和效率，而两阶段招标区分两个阶段，第一阶段完全按照公开招标的方式进行，更加的透明和公正，第二阶段需求的问题解决之后按照邀请招标的方式进行招投标。两阶段招标虽然费时费力，但是却更加的公平公正，符合招投标竞争性的要求。

从上面分析可以看出，两阶段招标虽然融合了公开招标和邀请招标方式，但是并不能简单的等同于就是这两种方式的一个变通适用，它有自己独立的适用范围、适用对象和特点。两阶段招标是在拟采购货物、工程的规格或服务的性质无法事先确定的情况下采用的。它很好的解决了采购机构需求的问题，两阶段招标的出现解决了招标法采购方式不足，所以笔者认为两阶段招标的地位问题最终应由法律予以完善，而不是行政法规。

三、对两阶段招标采购方式的整体把握

1．国际法上有关两阶段招标采购方式的规定

在国际上比较有影响力的有关政府采购方式有：《政府采购协议》（GPA）、欧盟的《公共采购指令》、联合国国际贸易法委员会的《公共采购示范法》（以下简称《示范法》）、以及世界银行和亚洲开发银行分别制定的《亚洲开发银行贷款采购指南》（以下统称《采购指南》）、《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》等。这四个文件中对两阶段招标有规定的只有《示范法》和《指南》，《指南》明确将两阶段招标在国际公开招标中，有具体的法律条文。《示范法》认为两阶段招标可以与征求建议书和竞争性谈判方法选择采用。二者均将两阶段招标视为招标方式以外的一种采购方式，与公开招标、邀请招标等方式并列。从国际范围的角度来看，两阶段招标的法律地位越来越重要。根据我国的实际情况，需要对两阶段招标的法律地位予以完善。

2．两阶段招标的法律地位应予以完善

两阶段招标有其独立的适用条件和存在价值，本应规定在法律当中，但目前却规定在《条例》里，《条例》的解释认为两阶段招标属于公开招标和邀请招标的变通方式，我们认为这样的理解是片面的，通过上面的分析我们可以发现，两阶段招标方式与公开招标、邀请招标有很大的区别，两阶段招标与邀请招标方式同样是公开招标方式的重要补充，在公开招标方法不能适用，在符合法定条件的情况下适用其他采购方法。但目前《招标投标法》只规定了公开招标和邀请招标的方式，其他采购方式多规定在法规和规章之中，容易造成混乱，所以当务之急应当在《招标投标法》中规定两阶段招标，以解决下位法违反上位法的问题。

3．两阶段招标的内容应予以完善

（1）技术标准应当以专利的方式予以保护。前面对两阶段招标具体内容的分析，我们发现在第一阶段中，投标人花费了很多的物力和财力编制了技术建议，招标人根据投标人的技术建议，通过协商讨论确定了进入第二阶段的招标文件。最终的技术规范的形成要包含投标人大量的人力、物力和财力，这一阶段的成果应当得到应有的保护。

对于这一问题的解决，笔者认为可以采用专利的方式保护投标人的技术标准。很多高新领域都有这样的问题，例如在高新技术领域内制定技术标准时，通常是没有现成的通用技术可以采用，在没有办法的情况下，为了保护专利人的利益，必须将专利技术纳入标准。技术标准中难免包含越来越多的专利技术，两者的关系越来越密切，企业技术竞争的加剧和知识产权保护的力度变大，使得技术标准保护的问题被提的越来越多，而专利是知识产权诸多客体中与技术标准联系最为紧密的一个。目前专利技术被纳入标准的模式主要有三种：一是某种功能或者指标的要求被包含在技术标准的要素之中，而专利技术是必不可少的内容。二是技术要素的某些特征对技术标准至关重要。三是技术标准的技术要素包含某项专利技术的全部技术特征。简而言之就是，企业投入很大的成本研究出来的技术标准需要得到保护，通过市场的手段将这些技术规范上升为行业里的技术标准，最后通过专利的方式保护企业的技术标准。技术标准与知识产权有效的结合，保护了专利权人应得的利益。

（2）第二阶段应当以公开招标方式进行招投标。第一阶段中提交技术建议的投标人，第二阶段可以通过知识产权保护的方式对其应得权益予以保障。目前，两阶段招标的第二阶段仍然是以邀请招标的方式进行，只允许第一阶段提交过技术建议的投标人参与第二阶段的投标，第二阶段的参与范围比较狭隘，不能充分的吸收各方建议，对于其他更好的报价的投标人来说是不公平的，最终也不利于招标人的利益。综合法的公平和效率，个人认同第二阶段应当以公开招标的方式进行，邀请招标的方式应当予以改变。

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