政府采购中两阶段招标的现实困境和法律问题分析

千九玲

（中央财经大学法学院北京）

摘 要：我国的政府采购方法以公开招标为主，邀请招标以及其他采购方式为辅。目前《招标投标法》只规定了公开招标和邀请招标的方式，不能够解决招投标实践中需求难确定的问题，两阶段招标方式是公开招标方式的重要补充。但目前关于两阶段招标的规定只规定在《招投标实施条例》（以下简称《条例》）中，应当对两阶段招标的法律地位和内容予以完善，以适应实践的发展需求。

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关键词 ：政府采购；两阶段招标；技术标准

一、两阶段招标的出现源于政府采购方法之不足

1．政府采购方法概述

从我国《政府采购法》、《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的相关规定来看，我国的政府采购方法主要有以下几种：

（1）公开招标方式。《招标投标法》第10条和《政府采购法》第26条的规定，确立了公开招标方式是政府采购的主要方式。公开招标又称“无限竞争性招标”，是指招标人依照法定的程序，在法律规定的公开出版物上发布招标通告并提供招标文件，所有符合条件的供应商或者承包商都可以平等参加投标竞争，采购人从中择优选定中标者的招标方式。公开招标方式通过发布公告和公开开标的特征显现了政府采购中公开性的原则，同时又能很好的体现政府采购的公平性和效率性。

（2）邀请招标方式。在《招标投标法》第10条和《政府采购法》第29条确立了邀请招标的方式。邀请招标也称“限制性招标”，采购人可以按照自己的实际需求来选择合格的供应商，然后向供应商发出邀请，吸引潜在的供应商参与到招投标中来，从中再择优选择合格供应商。邀请招标的公平性要受到一定程度的限制，但从另一方面来看，效率性得到了大大的体现，也节约了招投标工作的成本，但是必须要明确的是必须在法律规定不适宜公开招标的情形下才可以采用。

（3）两阶段招标。两阶段招标的存在致力于解决需求难以确定的情形，主要是在要采购的货物、工程的规格或者服务的性质预先没有办法确定的情况下使用的。招标方式按招标阶段的划分，可以分为一阶段招标和两阶段招标，两阶段招标一般在第一阶段要求投标人投技术标，在技术标审查合格之后，再参与到第二阶段的商务标中来。这一方式是公开招标和竞争性谈判之间的一种过渡性的、独立的采购方式，通过分析可以发现，它比公开招标的方式多了一个可以反复修改的阶段，与竞争性谈判相比较来说，相似的内容很多但区别也很大，因为它不能够像竞争性谈判一样进行多轮谈判。它综合了公开招标和邀请招标方式的一些优点，同时又修正了很多缺点，所以两阶段招标具有很多自己独立存在的价值。

（4）竞争性谈判。竞争性谈判是采购人与多家供应商（不得少于三家）分别进行谈判，从确定的供应商中确定中标人的方式。竞争性谈判不是随意就可以适用的，《政府采购法》第30条规定只有在四种情况下才可以适用竞争性谈判：①招标失败。经过公开招标和邀请招标方式之后仍然没有合格的供应商的。②从现有的技术调价来看不能满足招标的要求，或者情况特殊不能够满足需求的。③在紧急情况下适用，时间非常紧急不能满足正常招标程序的时间。④不能事先计算出价格总额的，投标人不能够对合同要求的内容进行定价。

（5）询价采购。询价采购的对象是价值很低的标准化货物、服务的采购，通过对至少三家以上的供应商的报价的审查，进而确定合适的价格的一种此案够方式，《政府采购法》第32条规定确立了这种非正式的邀请形式，供应商通过口头或者书面方式报价，但是没有正式的广告方式。满足询价采购有两个要求：一是采购人需求的是通用的货物，这一货物没有特殊的要求和标准。二是价格的变化幅度不大，竞争相对比较小。询价采购具有很强的灵活性和价格优势，因此，我国政府采购法采用了这种采购方法。同时，《指南》和《示范法》也都规定了这一简单省时的采购程序。

（6）单一来源采购。《政府采购法》第31条规定确立了单一来源采购的方式。单一来源是很直接的采购方式，与其他方式很大的不同点是，它是一对一的方式，所以这一方式不能够充分体现竞争性的内容，采购人很容易处于一种对自己不利的状态，进而可能会导致腐败的出现，所以法律明确规定了只有在四种情况下才可以使用这一方式，严格的控制其适用范围和对象。

2．公开招标、邀请招标方式以及其他招标方式的适用条件

（1）公开招标方式的适用条件。公开招标的方式，要求招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织来投标。有两个适用条件：一是以公告的形式进行；二是对象是不特定的法人或者其他组织。

（2）邀请招标方式的适用条件。投标人通过邀请书的方式邀请特定的法人、其他组织进行招投标，前提条件必须满足两项：一个是投标邀请书店的确定；二是对象必须是特定的法人或者其他组织。

3．《招标投标法》采购方式的不足

分析上文介绍的各种采购的方式，可以发现针对实践中存在的需求不能确定的情况，公开招标和邀请招标等方式都不能有效适用。例如实践中存在的相当多的重点建设项目，因为行业性比较强、技术非常复杂化和设备专业化程度高等，采购人需求的问题没有能够有效解决，如果按照公开招标的方式，很难能够找到合格的供应商。上文我们也提到了公开招标运用的前提条件就是需求的问题已经得到了有效的解决，也就是需求明确，潜在投标人已经能够根据需求而准备相关的合同。公开招标的方式已经越来越不能满足需求不能确定的情形。所以，在此背景下，两阶段招标的方式越来越重要。

二、两阶段招标方式具有独立存在的价值

1．《条例》有关两阶段招标方式的具体规定

《招标投标法实施条例》第30条规定对两阶段招标的内容做了详细的规定。对于那些技术很复杂，不能够明确技术规格的招投标项目，法律规定可以采用两阶段招标的方式，在第一阶段的情况下，投标人可以依照招标公告和邀请书的要求提交没有价格内容的技术建议，在第二阶段，投标人在招标人招标文件的基础上，提交最后带有解决方案和价格内容的文件。

目前两阶段招标只规定在《条例》当中，《条例》认为两阶段招标是公开招标和邀请招标方式的融合，所以不存在下位法违反上位法的规定，我们认为这是不正确的，因为两阶段招标有其自身独特的性质和特点，区别于公开招标和邀请招标的方式。

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