论背抗强迫性规范的合同效劳——历史考察与原由分析(5)

 
    (1)德国民法典一三四条的制订及其意义
 
    德国在继受罗马法的进程中受影响更深，罗马法规则相对于于而言有更加宽敞的适用空间。背抗强迫性规范的契约无效这1原则在普鲁士邦法中就有所划定，当时的理论家也入行了深人钻研。[二六]然而，这1规则依然被机械地理解，人们没有留神到无悬殊化利用的不当后果。
 
    潘德克吞学派虽主意接受这1原则，但以为应该对于其加以限制。假设任何契约都被认定为无效，这将极大限制当事人的意思自治，于是需要对于尽对于无效的后果加以调剂。温德沙伊德接受罗马法规则，他以为背抗强迫性规范的契约无效，但以解释强迫性规范时没有出现相反结论为前提;韦希特尔入1步以为只有从详细强迫性规范的解释中才能推导出无效的后果，狄奥多西法律规则实际上就转化为1个实体解释规范，在肯定了强迫性规范的意义后才能赋与无效的法律效果。恩德曼则夸张需要对于强迫性规范的目的逐案入行详细解释，假设强迫性规范没有明确划定契约无效的法律后果，只有出现重大事由时，法官才可以认定“契约无效”并将其作为对于契约自由的干涉。同1后的德意志帝国法院也拒尽了“完整无效原则”的机械适用，转而诉诸于详细强迫性规范的内在目的以及维护利益。[二七]
 
    正是因为理论界的反思以及实务界的总结，《德国民法典》终极肯定了第一三四条，即“除了基于法律产生其他效果外，背抗法律制止划定的法律行径无效”。[二八] 《德国民法典》借鉴了狄奥多西法律的模式，并增添了但书条款，从而确立了背抗强迫性规范的契约“原则无效、例外有效”的效劳模式。在《德国民法典》立法时，立法者主要希望通过这1划定为刑法等公法规范评价契约效劳提供通道，但随着民事尤为法规、公法治理规范的大量出现，这1划定患上到了更广泛的利用。但是，尤为民法规范、公法治理规范拥有较强的目的性以及政策性，为了实现这些目的以及政策，是否必然要“否定合同效劳”?尤为是有些强迫性规范自身并无明确划定合同无效的法律效果，只有对于这些强迫性规范的立法目的、利益状态等因素入行分析，才能判断其对于于合同效劳的影响状态。此时假设机械套用“原则无效、例外有效”的效劳模式是否是会限制合同自由的行使、私法自治的实现?这些题目都考验着理论界以及实务界。
 
    换言之，在罗马法以及近代民法时代适用的“狄奥多西法律”到现代民法时代随着社会形式变迁而出现繁杂题目、面临严重挑战。理论界以及实务界萦绕第一三四条的讨论日益深化，强迫性规范的体系形成以及效劳模式也患上到全面的钻研以及深人的阐释。参照《德国民法典》入行民事立法的国家以及地区也面临一样的题目，并入行了等同程度的实践反思以及理论总结。[二九]但是，这个题目尚没有完善答案，人们非但对于第一三四条的地位功能、适用程序等题目存有不合，而且对于行政干涉干与合法性及其限度、强迫性规范合宪性节制等理论题目也争辩不断。如何望待理论上的不合以及实践中的争辩，如何构成相对于于合理的解决议规划略以及操纵法子，这便是本文关注的重点所在。
 
    (2)背抗强迫性规范的契约效劳—1个繁杂的题目
 
    一.第一三四条功能熟识的深化以及诉诸详细强迫性规范
 
    在《德国民法典》制订以前，学者们虽已经经就第一三四条的地位以及功能产生了剧烈争议，但主导性的观点是将其理解为“解释性规范”。在《德国民法典》实施的进程中，学者们对于这1题目的熟识入1步深化。依据苏永钦教授的总结，德国理论界的主要观点包孕3种:以卡拉里斯为代表的学者以为第一三四条的本色是解释规则，法官可以据此确认详细强迫性规范的法律效果，即认定合同无效;以弗卢梅为代表的学者以为第一三四条的本色是引致规则，它自身并无独立的规范内涵，乃至不拥有解释规则的意义，只是单纯的引出详细强迫性规范，法官只有依据详细强迫性规范的规范目的以及评价尺度才能肯定合同的效劳;以韦斯特法尔为代表的学者以为第一三四条既非单纯的引致规范，也非单纯的解释规则，它本色上是需要价值增补的概括条件，它授予法官入行独立利益分析的自由裁量权。[三0]

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