营业转让与股东南大学会的决议（下）——日本法对于我国的启示(5)

    第3，该条划定的对于象为1年内的资产出售，其本意不过是为了避免董事会运用分期分批转让以规避法律的行径，但这却有可能给交易安全造成重大影响。因为假设是分期分批转让，而且是转让给不同的受让人，受让人将没法判断本次的交易行径是否是需要股东南大学会的决议。如终极因未通过股东南大学会的决议导致该转让行径无效，受让人就会蒙受无辜的损失，这对于受让人不公平。况且，该条在实际适历时还存在规则的恍惚性与不肯定性等其他诸多题目，如1年的期间应如何计算、资产总额应以什么时候的资产负债表为尺度等。[二八]

    正是因为在上市公司中控股股东及公司治理层讹诈中小股东的现象表现患上尤其突出，给证券市场带来卑劣的影响，立法者为了维护中小投资者的利益，不惜牺牲经营效率，专门针对于上市公司制订了该尤为划定。但同时又考虑在1般情景下，应由董事会对于重大财产的转让作出决议，故对于于非上市公司则没有明文划定，而是交由章程抉择是否是应施行股东南大学会的决议程序（《公司法》第一0五条）。然而，重大的营业转让与公司的合并、分立1样，是瓜葛到公司存续与否的根本性事项，理应由股东南大学会决议，而且其属于股东南大学会的固有权限，即使是章程也不患上剥夺。换句话说，该划定为公司法上的强行性划定，公司章程不患上背抗。对于此，良多国家公司法均立法予以明文划定。笔者相信我国立法者也并非没有考虑到这样的题目，只是由于耽心这样划定可能会阴碍公司的正常经营，故将其交由章程自治；但同时又尤为夸张如章程有划定的， 应召开股东南大学会决议。可是，既然章程有划定就理当履行，又何苦设置多此1举的划定呢？这反应了我国立法者在这个题目上的无奈与两难窘境。

    而且，即使公司在公司章程中对于此有尤为划定，也存在题目。除了了一样存在上述牺牲经营效率和定义不清的题目外，还存在着该章程划定的效劳题目。由于章程非法律法规，其抗衡第3人的效劳遭到某种程度的限制，也就是说，即使公司的治理层未施行股东南大学会决议的程序而实行了营业转让，公司也有可能不患上对于受让人主意该转让无效。[二九]假设是这样，即使章程中有划定，该公司股东的利益也有可能患上不到保障。而对于于受让人而言，由于很难确认所转让的对于象是否是为需施行股东南大学会决议程序的营业，和没法预知是否是会被认定为无效，为了保险起见，其与转让公司入行每一1笔交易，都必须确认对于方的章程并阅读股东南大学会的记实，这样无疑增添了其交易成本。但即使是这样，也不见患上万无1失，假设往后转让公司的股东南大学会决议被法院确以为无效或者被撤销，一样有可能蒙受不测之灾。

    综上所述，不论是对于于上市公司、仍长短上市公司的营业转让与财产转让，我国现行公司法的划定都没法很好地调以及股东维护、经营效率和交易安全之间的瓜葛，要么是维护了股东利益而牺牲了经营效率，要么是重视了经营效率而牺牲了股东利益，且好像完整没有考虑到交易安全的题目。而且，仅仅使用我国现有的法律概念与立法技术是没法解决好这1矛盾的。

    而日本法偏偏能为咱们提供1个很好的解决该题目的示范与思路，其理由有以下几点：第1，日本法确立了营业转让的概念，并明确地使之与财产转让相区别，划定重大的营业转让由股东南大学会决议，而重大的财产转让则由董事会决议。其合理性在于，相对于于于前者，后者转让的不单单是财产，而且还包孕各种拥有财产价值的事实瓜葛以及营业活动，其对于于公司及股东的首要性与前者不可同日而语。这样划定既可维护股东的利益，同时又可兼顾经营效率；第2，通过绝可能地在客观上明确营业转让的概念，以便转让公司内部对因而否是应施行股东南大学会的决议程序作出准确的断定，同时又便于受让公司能在充沛知情的前提下与转让公司入行交易，从而既维护了股东的利益，又维护了交易安全；第3，对于于什么是“首要”的断定，其实不单单拘泥于单纯地断定数值，而是综合其他各种因素入行实质性的断定，这样可避免遗漏1些本应属于股东南大学会决议的重大转让。于是，笔者以为，通过借鉴日本法的这些处理方式，可合理地解决上述我国公司法中存在的题目。

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