营业转让与股东南大学会的决议（下）——日本法对于我国的启示(3)

    （3）停业状况下的营业转让

    当公司经营状况恶化时，有可能会采纳住手营业活动的措施。与资不抵债的情景1样，关于停业状况下的营业转让是否是需要通过股东南大学会决议这个题目，判例仍是以转让的对于象是否是拥有“营业性”为尺度来入行断定的，[一九]但学说以为不应仅仅断定“营业性”的有无，还应以是否是存在可维护的股东利益为尺度入行判断。[二0]

    有学者主意应区别停业与废业，因为即使是在停业时，只要从客观上望还有重开营业的可能，企业就是活着的，就不能简朴地以为没有维护股东的必要。在实务中，如何肯定判断尺度是个难题，可大致以停业期间的是非入行断定。但不能仅以此为尺度，因为即使是长时间的停业，依据业种的不同，也有可能出现因社会需求恢复、客观上拥有重开营业可能的情景；而在因严峻的资不抵债难以患上到金融机关协助的情景下，就算不是长时间停业，也会陷于废业的状况。[二三]

    而有的学者主意应以停业后召开第1次股东南大学会之日为基准日，依其先后来判断有无召开股东南大学会的必要。因为在该日，股东可抉择自己的命运，而不出席的股东则应答蒙受的不利自傲其责。而在停业期间不长、又没有召开股东南大学会可能性的情景下，可依据资本的范围、股东人数、股票发行的有无、治理层股东与1般股东的比率等状态来考察股东有无被维护的利益。即公司闭锁度高的情景可不需股东南大学会的尤为决议。这是因为闭锁性公司中的股东知悉入行营业转让的可能性较高。[二二]

    （4）清理中的营业转让

    通说以为，正在入行解散清理的营业转让也应施行股东南大学会的决议程序。其根据的理由主要有，①公司的解散决议当然象征着废除了营业的意思表示，然而，即使是解散决议，也不是马上就由有机的财产变质为单纯的个别财产，解散决议通过后，也有可能存在着营业转让，只要是有机的财产，关于其处罚的终极断定理当交由股东；②依据旧《商法》第四0六条的划定，解散以后的公司还有可能存续；③法律明文划定尤为清理的情景不需通过股东南大学会的决议，但对于普通清理则没有划定（旧《商法》第四四五条第四款）；④请求施行股东南大学会决议程序的德国股份公司法第三六一条，也适用于清理中的公司处罚其全体财产的情景。[二三]

    对于此，少数说则主意该情景下不应施行股东南大学会的决议程序，其理由主要有，①解散决议象征着股东作出了完结1切营业的意思抉择，其在这个时点上已经对于公司的组织及构造下了必然的结论；②解散后，异议股东不患上再行使股份归购哀求权，故决议的意义不大；③如请求施行决议程序，则会对于清理事务的实行造成影响。少数说当然理由不如通说充沛，但仍值患上聆听。[二四]

    至于处于破产清理状况下的营业转让，学说上则1致以为不应使其施行股东南大学会的决议，因为破产的情景应适用破产法，由破产治理人对于财产入行治理，且破产后的财产通常都会丧失有机性。[二五]

    （5）被命令入行营业转让的情景

    反垄断法划定，公司入行营业受让后在实质上限制必然交易领域的竞争的、或者天然构成垄断状况的，为恢复竞争，公正交易委员会可发出转让营业的部门的命令（《日本反垄断法》第八条之四第一款）。题目在于，如转让命令的对于象对于转让公司来说形成为了营业的首要部门，还是否是需施行股东南大学会尤为决议的程序。关于这1点，法律没有明文划定，学说上存在着决议必要说与决议不要说[二六]的对于峙，决议必要说夸张股东利益的维护，以为这类情景下仍应施行决议程序。其根据的主要理由有：①反垄断法中其实不存在不需通过决议的尤为划定；②转让命令虽对于公司拥有法律束缚力，但对于个别股东没有束缚力，他们可在股东南大学会上自由行使表决权；③关于营业转让的价格等仍应由股东南大学会入行决议；④立法时之所以没有设置不需通过决议的尤为划定，与股东利益无关，而是因为当时的政府及工商界耽心于是而削弱本国企业的竞争力。而决议不要说则夸张公共利益的实现，以为这类情景不需通过股东南大学会的决议。其根据的理由主要有：①企业不能背抗以维护公共利益为目的的行政处罚，在公共利益面前，股东的利益固然应遭到限制；②如以大会决议为必要，命令将因大会的否决而失效，而且，会出现个人企业只患上接受命令而股东却可以背违命令的失衡现象。

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