论商法规则的内容来源及肯定(5)

    （3）强行性规则

    强行性规则的特色就在于其划定了明确的行径模式，任何活动主体都必须依照该行径模式入行活动。也就是说，强行性规则没有主体意思自治的空间。正因为如此，强迫性规范最主要的缺点就是它们会禁止能够满足各方尤为需要的、增添他们共同福利的支配。[二]它们的适用会禁止有效率结果的取患上。

    为防止遭到强行性规则的束缚，有时商事活动主体会通过协定等方式入行“规避”。好比，法律划定有限责任公司的股东对于公司的财产承担有限责任。而公司的债权人为了不自己遭到损失，通过请求公司的股东对于公司债务提供担保的方式，规避这1划定。但显着，这类规避方式要花费更多交易成本。

    当然强行性规则不可扭转的性质抉择了其会在必然程度上阻碍法的自由以及效率目标的实现，但法律的目标不单单是效率，商法作为法律必定也会体现公平与秩序这些非效率价值目标。而能够实现这些价值目标的法律规则只有不能被任意扭转的强行性规则。强行性规则“乃是法律作为社会以及平与正义的扞卫者的实质之所在”。[三]当有的商事主体为了1己私利而侵害别人的利益或者者从事有碍经济秩序的活动，就会影响到全部社会市场经济的发铺。为防止这类情况出现，必定要采取各种机制入行调剂。有时可以用市场机制入行调剂，但有时市场机制就没法起到作用——好比在市场失灵的情况下，这时候就需要法律机制施铺作用，用制订法明确制止商事活动主体从事有害公平、秩序的行径，假设有背违者，将承担相应的法律责任。也正因为有了强行性规则，法律才可以作为市场交易中的履约机制强迫各方及时履约或者承担背约责任。这是授权性规则以及任意性规则所没法企及的。

    固然，前文已经述，有时强行性规则的存在也其实不与法的效率目标相矛盾。如商法可以通过制订强行性规则将部门“共同条款”予以确认，如产品质量尺度、背约责任等条款，直接对于交易主体入行束缚，减少缔约成本。再如前文提到的强迫性的信息披露制度，非但有利于各方的知情决议规划，还促入了集中信息系统，下降了各方搜索信息的成本。但强行性规则存在的意义仍在于保障公平秩序价值的实现。若要实现效率价值，完整可以通过授权性规则以及任意性规则来实现。强行性规则与效率目标的1致性是通过其对于公祥以及秩序价值的保障从反面实现的。于是，强行性规则的内容应该以保证明现法律所需的公平秩序或者某些政治目的为必要。

    经过对于商法中3种规则性质的讨论，咱们可以望到，由各自的特色抉择：授权性规则的内容应该是实践中比较典型在某些条件下有效率的行径模式。任意性规则的内容应该是实践中最为大量存在的习气规则。这些习气规则是经过市场中的各类活动主体经太长时间的不断的实践进程而发生的1种为各类主体所广泛接受的最有效率的行径规则，并自然地拥有寻求公平、秩序价值的特点。国家只有在为了实现公平正义、秩序价值或者某些政治目的时，才有可能通过制订新规则的方式立法。授权性规则以及任意性规则的内容都是来源于实践的，而强行性规则的内容有1部门来源于实践中的“共同规则”，还有1部门是国家通过制订法制订出的新规则，这些强行性规则的内容以保障公平秩序价值或者实现某些政治目的为必要。

现在学界正在呼吁绝快制订拥有统率商法意义的《商法通则》，可在未来该法案中，将1些有普遍意义的强行性规则同1列进其中，以明确商主体的行径模式。[四]
 
 
 
 
注释:
[一]参见C·高兹、R·斯柯特：《扩展的选择的局限：明示以及暗示合同条款之间互动的分析》，载《加利福尼亚法律评论》第7103期等，转引自布莱恩·R·柴芬斯：《公司法理论、结构与运作》，法律出版社二00一年版，第二七八页。

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