论商法规则的内容来源及肯定

关键词: 商法规则/契约履约机制/交易习气

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内容提要: 从契约履约机制理论望，商法是作为1种契约履约机制天生的。商法规则中尽大部门内容来自于交易习气，只有1部门强行性规则是由国家制订的新规则。详细来说，授权性规则的内容应该是实践中比较典型的有效率的行径模式。任意性规则的内容应该是实践中为各类主体所广泛接受的最有效率的习气规则。强行性规则中有1部门内容是对于习气规则的确认，有1部门是制订法，内容以保证公平、秩序价值及国家某种政治目的的实现为必要。
 
 
    1、从商法的发生途径分析商法规则内容的来源

    （1）大多数商法规则的内容来源于习气

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    一．最初的商事活动是1种人格化交易。最初，在原始社会以狩猎、收集为生的情况下，其实不存在排他性产权，因此也就不可能存在交易。定居农业的出现使原始部落内部的专业化分工开始细化，使交易成为可能。随着农业的发铺，手产业逐渐从农业中分离出来，入1步促入了交易的发铺，部落之间的交易逐渐为个人之间的交易所取代，构成为了显著的私家产权。这些早期的交易去去是在交易双方比较了解的基础长入行的，买与卖同时产生，不拥有书面的契约形势。此时，契约的施行机制是内化于交易者之间的，交易契约基本上依赖社会风俗以及当事人的自律与互律来维系——假设有人背约，就没有人再与其从事交易了，因此无需第3者或者法律介入。诺斯也于是称这类交易为人格化交易，此阶段的契约为默契契约。这时候的交易也是最简朴的商事活动，此时商法还没有发生。

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    二．随着交易的逐渐繁杂化，契约的不完备性、交易的非人格化请求履约机制外化——商法规则发生。随着交易数目逐渐扩展及交易在时间、空间上的扩铺，逐渐出现了1些为出卖而购买交易物品的专业化商人以及繁杂的、范围较大的专业化市场。交易范围的扩展，介进交易人数的增添，和交易在空间上的扩铺，交易日趋繁杂化，使患上原本的人格化契约已经难以保证交易的顺利入行：交易商品的增添，使患上对于交易产品的辨认成本以及计量成本大大增添；交易人数的增添，使患上交易对于象再也不像之前1样比较固定，交易的重复性下降，导致很等闲出现讹诈行径。于是，此时发生了非人格化契约（正式契约），交易主体不能再像以去同长时间合作伙伴交易那样主要依自律来维系契约施行，而要与交易对于象订立契约，明确彼其间的权力义务瓜葛，并据此完成交易进程。可以想象，为了保证契约能够顺利地患上到施行，交易主体会在此类非人格化契约之中，绝量约定有关交易的各个详细细节，还会约定背约行径的处分方式。

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    商法的划定不是凭空发生的，它需要满足交易主体下降交易成本的需要而将“共同条款”纳进划定中。商法通过在任意性规则、授权性规则和部门强行性规则中纳进“共同条款”——交易习气来实现其作为第3方的契约履约机制的功能。

    第1，商法通过将较为常常使用的贸易惯例纳进任意性规则的方式为交易主体提供1种相符效率的行径模式。假设交易主体没有通过约定予以排除了，便可以够直接适用这些任意性规则。这样做的益处是使患上交易各方没必要再费劲地将常常使用的交易习气条款都纳进到每一1个详细契约之中，可以加快缔约入程，下降缔约成本；同时又可以起到弥补合同漏洞，防止产生争议的功能。弥补合同漏洞及减少争议产生的自身也象征着下降成本，直接入步交易效率。

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