德日形成要件理论的嬗变——贝林及其以后的理论发铺

关键词: 形成要件；主观的背法要素；规范的形成要件要素；消极的形成要件

内容提要: 德日刑法学上的形成要件理论发端于贝林提出的形成要件概念。但是，在此以后，德日形成要件理论经过近1个多世纪的发铺，因“主观的形成要件要素”、“规范的形成要件要素”的发现和“消极的形成要件理论”的影响，形成要件概念已经然脱离了原初的“客观的”、“价值中立的”特色，入而发铺成为内含有客观要素与主观要素并拥有不同内涵以及多层次的概念。
 
 
    1、形成要件理论的发端—贝林理论之考察

　 妇孺皆知，在德日刑法学上，形成要件理论的历史发端于一九0六年德国学者贝林的著书—《犯法论》中。在此著书中，贝林首倡形成要件理论并将形成要件或者形成要件相符性概念作为犯法论的核心课题，“形成要件”也被定义为“犯法类型的轮廓”。

　 贝林形成要件理论的最大特色在于，将“形成要件相符性”作为犯法概念的独立要素。贝林在一九0六年出版的《犯法论》1书中，1改以去的行径—背法—责任的犯法论体系，在行径与背法之间增设了“形成要件”这1独立的体系性范畴，并将“形成要件”定义为“犯法类型的轮廓”。{一} (P一二四)贝林以为，犯法仅限于相符类型性的形成要件的行径，“无此类型性，就不存在犯法的特点”。{二} (P一一三)但在贝林望来，其实不是所有的形成要件的实现都将成立犯法。因为犯法的成立还需相符形成要件的行径具有背法、有责和处分条件等其他要素。由此，贝林首创了形成要件相符性—背法性—有责性的3阶段犯法论体系。

　 但是，贝林形成要件理论的特征其实非但限于此。贝式理论还拥有以下两个特征：其1是，贝林的“形成要件”仅触及行径的客观面，即“犯法类型的轮廓”是指仅对于行径外部的、客观面的记叙。行径人的主观面、内心状况则与形成要件无关，属“责任”领域的内容。于是，在贝林的形成要件中，完整排除了了成心、差错乃至所有主观背法要素这类行径人的主观内容。由此，贝林的形成要件概念维系了“背法是客观的、责任是主观的”这1古典犯法论体系的首要命题。

　 其2是，贝林的“形成要件”概念是与背法性完整分离的“无价值的、中立的”概念。贝林以为，“形成要件”仅仅是关于犯法类型的记叙，其本身其实不囊括任何法律性评价。“形成要件”只是“评价的客体”，其拥有无比中立的性质，于是形成要件中不可能存在任何价值断定。{一} (P一二五) {三} (P六一)在贝林望来，价值断定属“背法性”领域的内容，即背法性就是当存在形成要件相符性行径时对于其所入行的价值断定。在逻辑上，只有当存在形成要件相符性时，才会提起背法性的题目。这也是贝林“不存在无类型性的犯法”之主意的必定结论。

　 以上大致先容了贝林形成要件理论的基本内容。题目是，贝林为何1改以去的传统思索方式，建构了将“形成要件相符性”作为独立要素的犯法概念？

　 这主要是基于“罪刑法定原则”的考虑。依据贝林的见解，罪刑法定原则囊括有1个首要内容，就是“只有相符1个严格形势化了的形成要件（fest formlierter Tathestand)的行径，才能够成为犯法”。{二} (P一一三)于是，只要形成要件相符性行径没有患上到确认，就不能够认定为犯法。即使是背抗1般规范的行径，只要立法者未将其作为刑法上的形成要件并动用刑罚加以奉告，司法者就不能对于其科处刑罚。{二} (P一一二）可见，在贝林那里，“形成要件”概念承担着罪刑法定原则之实现的功能。

　 为此，贝林区别了3种“形成要件”概念。第1种是“犯法的1般形成要件”概念，其是从各个犯法的形成要件观念中抽象出来的、针对于所有犯法的1个类概念，也是1般法学意义上的概念。详细指作为动用刑罚这1背法效果的法律要件即犯法的成立所需要具有的法定要件的总以及就是“犯法的形成要件”。[一]第2种是“各个犯法的形成要件”概念，指杀人、偷盗等各个详细的犯法类型，于是也是将各个罪种的要件特点作为内容的概念。由于其是由立法者所划定的，所以也称为“法律上的形成要件（gesetzlicher Tatbestand )”或者“概念上的形成要件”。第3种是“作为详细生活事实的形成要件”概念，指符正当律上的形成要件的详细行径事实自身。{二}(P一一六）但是，在贝林的犯法论中，并无采取第1种形成要件概念，而关注的是第2种“法律上的形成要件”概念以及第3种“作为详细生活事实的形成要件”概念及两者之间的瓜葛。

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