论《公司法》第一六条的理解与适用——以公司担保债权人的审查义(2)

    综上所述，假设公司担保债权人拒尽或者怠于依照公司章程的划定认真审查公司关于担保抉择主体、抉择程序以及抉择权限的适量性，则担保公司有权拒尽承担相应的担保义务。此种审查义务既源于法律的划定，也源于公司章程登记的抗衡效劳。当然“第106条对于于担保权人而言，也许是恶法恶条，但它的的确确是公司股东尤为是上市公司中小股东利益的守护神。在这类业务中，安全以及程序的价值遥高于所谓效率的价值。”[四]

    2、公司担保债权人审查义务的内容

    （1）《公司法》明确划定的义务内容

    依据《公司法》第一六条、第一0五条以及第一二二条的划定，公司担保债权人对于担保合同的审查义务包孕下列几个方面。一.公司提供担保的抉择主体是董事会或者者股东会、股东南大学会。在《公司法》修订之前，由于传统的体系体例下的企业治理与经营惯性以及立法的缺点，董事长或者履行董事被视为公司固然的、尽对于的法定代表人，时常以“1把手”自居。但是有的公司法定代表人往往为了防止法利益就肆意对于外提供巨额担保，公然损害公司、中小股东和债权人的利益。于是现行立法将公司提供担保的抉择主体划定为董事会或者者股东会、股东南大学会，目的是为了入步公司管理的集体抉择功能，从根本上遏制公司抉择的独裁，改变肆意担保的凌乱局面。二.公司提供的担保不患上突破公司章程划定的限额。董事会或者者股东会、股东南大学会在作出担保抉择时，不患上超过公司章程划定的限额。超过公司章程划定担保限额的，超过的部门无效。三.公司为股东以及实际节制人提供担保的特殊划定。公司为股东或者实际节制人提供担保，必须经过股东会或者者股东南大学会的决议。这是法律的尤为划定，公司章程也不患上对于此作出相反的划定。在决议表决时，受被担保股东或者实际节制人安排的股东不患上参加该担保事项的表决。同时，在排除了该受安排股东的表决权后，决议的表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，才视为有效的决议。四.关于上市公司担保的特殊限制。公司立法关于上市公司的担保限制体现在下列几个互相联络瓜葛的条件：时间限制条件即在一年内；担保数额限制条件即超过公司总资产的百分之310；表决权限制条件即经出席会议的股东所持表决权的3分之2以上通过。

    （2）证监会以及银监会划定的义务内容

    二00五年一二月中国证监会以及银监会发布了《关于规范上市公司对于外担保行径的通知》（下列简称《通知》），对于上市公司的担保设置了限制条件，强化了上市公司对于外担保的内部抉择程序。首先，《通知》请求公司章程明确划定股东南大学会、董事会审批对于外担保的审议权限以及责任追究制度。其次，《通知》细化了审议主体，划定董事会审批的对于外担保，必须经出席董事会的3分之2以上董事审议称许并做出决议；应由股东南大学会审批的对于外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东南大学会审批。再次，《通知》划定上市公司在办理贷款担保业务时应向银行业金融机构提交下列文件材料：公司章程、董事会决议或者股东南大学会关于该担保事项的决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等文件材料。《通知》还入1步划定了下列各银行业金融机构应该审核的事项：一.与担保有关的贷款申请材料的齐备性及正当合规性；二.上市公司董事会或者股东南大学会关于对于外担保的审批情况；三.上市公司对于外担保的信息披露情况；四.上市公司的担保能力；五.贷款人的资信、偿还能力等其他事项。

    可见，相对于于于《公司法》划定的审查内容，《通知》扩展了银行债权人对于上市公司担保的审查义务。当前在审判实践中存在的争议题目是，对于于这些扩展的审查义务的规范效劳，毕竟如何认定？笔者以为，证监会以及银监在《通知》中对于于上市公司的扩展划定不能作为在司法实践中考量合同效劳的审查内容，理由以下。其1，从全部法律体系来望，《通知》属于行政规章，不能突破《公司法》的划定而扩展担保债权人的审查义务。假设担保债权人依照《公司法》划定绝了相应的审查义务，而没有完整施行《通知》中的审查义务，法院就不能依《通知》这1行政规章中的制止性划定而判断该担保合同无效。因为，在审判实践中法院确认合同无效的根据，是全国人大及其常委会制订的法律以及国务院制订的行政法规，而不是处所性法规、行政规章。其2，从其性质以及设立目的来望，《通知》中的扩展划定属于治理性强迫性划定，而非效劳性强迫性划定。当然证监会以及银监会可根据《通知》的强迫性规范对于上市公司的担保业务入行行政监视以及治理，但法院不能将此扩展的强迫性规范作为司法判决担保合同效劳的根据。其3，《通知》所适用的对于象仅仅指上市公司，而不包孕其他非上市公司。笔者以为，基于等同维护的法律原则，对于于公司法所确认的各类公司，无论其所有制如何，也无论范围的大小，都应该在共同的市场环境下入行平等的竞争，适用等同的法律规则，特别对于于商事交易行径效劳性质的认定更理当如此。对于于一样的商事行径而给予不同的效劳性认定，则背抗了法律的平等维护原则。

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