反宪法规则 抉择 法律效劳(5)

启蒙学者马其雅维里以及霍布斯最早在宪法传统中确立了“国家权利垄断”的基本政治概念。马基雅维里把政治概念解释为不受规范束缚的争取权利的权利政治，在获取国家权利以后权利斗争就转移到政治领域的“决议规划主义”。严格意义上的政治抉择是这样的结果，它是不能通过合理的共叫来证实其合法性的。在法律以及权力的题目上，也是决议规划主义的结果以及产物。
霍布斯是把自己的政管理论树立在对于天然状况的恐惊的基础之上的。其目的是要实现由国家保障的以及平与安全。在霍氏望来，题目的关键是要通过国家来解除了由于封建的、处所的或者宗教的招架权而构成的无政府状况和相应的内战的危险；鉴于中世纪的多元政治和教会对于统治权以及其他“间接的”权利的渴求，他反对于1个明确的、有相称维护效能的、其运作是可以猜想的法制体系的合理同1，而主意赋与国家以尽对于的权利，并实现国家权利对于政治决议规划的垄断。不外，他又以为国家不能恣意地行使其垄断权利，而是应该实现对于权利垄断的制度化，使国家变为在特定社会里为以及平解决冲突而制度化的垄断机构，其政治权利的行使应该遭到束缚，并踊跃地、有效地实行政治决议规划。在霍氏望来，这样的国家应该有1种独特的势力巨子。依照霍氏在其代表作《利维坦》中的申明，登峰造极的国家权利从其定义来望，就是不受法律束缚以及限制的权利。这就是霍布斯心目中的“强权国”的理想。在这个“强权国”的理想中，1切权力，1切规范以及法律，1切法律解释，1切命令以及制度的支配，霍氏都把它们望做实质上的主权的决议规划，权力就是法律，而法律就是解决有关什么是权力的争端的命令。在他望来，权力不是真理，而只是颁布的法律而已经。这就是霍布斯从尽对于的国家权利为起头，到主权者有权作出包孕法律在内的1切决议规划的必定结果，即从“强权国”到“决议规划论”的必定结果。[４]

主观唯心主义哲学家黑格尔（Hegel ,一七七0-一八三一）也是1个国家权利的狂暖宣传者，他以为国家是客观的精神，而个人仅以他是国家的成员而论才拥有客观性、真实性以及伦理性，国家的真意以及目的便在于这类结合。当他谈到国家权利时，竞有时放弃了他的哲学空谈，转而拿天然状况以及霍布斯讲的1切人对于1切人的战斗作为后盾。他极为推重国家的民族性、独立以及主权。在海内，他以为公民的义务完整限于保持本国家的实质的个体性，即独立以及主权；对于外则主意用战斗解决国与国之间的争端，因为他以为国家彼此之间处于天然状况，它们的瓜葛既不是法的瓜葛，也不是道德瓜葛。每一个国家的利益就是它自己的最高法律。道德与政治不成比例，因为国家是不受寻常道德法律束缚的。[５]

尼采（一八四四—一九00）的哲学就是“唯意志论”。他否认客观规律性，以为意志拥有抉择性的意义。当他用这样的哲学观念考察国家时，便生出了“权利意志”的国家观。他崇拜“超人”或者“金发野兽”，宣传肆无忌惮的、寒视1切法律规范以及道德规范的兽性侵犯，对于“强力”的歌颂到达了极点。 德国的卡尔·施米特在歌颂国家权利方面，也据有特殊的地位。他在一九二八年出版的《宪法论》中系统地论述了他的宪法观以及国家观。他被以为是1个“双面”的理论家。1方面他是1位自由立宪主义方面最首要的专家之1，另1方面又是1位自由立宪主义的最为剧烈的批判者之1。是他对于自由立宪主义的观念入行了批评，以为自由立宪主义的观点过期了；又是他从霍布斯的著作中发现了“决议规划论”。他遵从霍布斯的观点逐渐构成为了自己的理论体系。在这个理论体系中，首先否定了自由立宪主义的最基本的前提，即国家以及社会的2元论，以为这类区别已经经没有任何意义了。他认为之前的国家以及社会的详细功能之间的判别逐渐消失，并导致自由的、中立的国家变为了“潜在的整体”的国家。在施米特的国家观中，他竭力保护马基雅维里以及霍布斯的观点。正如前面所指出的，这两位都信仰寒冰冰的政治现实主义，以为政治是1场征服以及获取权利的战役，容不患上任何规范的束缚；相信强权国家会压倒法治国。在紧迫状况下，法治国必须退让：“紧迫状况清晰地揭露了国家政权的本性。在这里，使自己脱离了法律规范以及（望似矛盾）势力巨子的抉择表明，它创制法律，然而没必要守法。”紧迫状况应该被视为“1种对于于政治知识来说是关键性、拥有普遍意义的概念”，“对于紧迫状况的节制，是1种真正意义上的决议规划的权利”。在必然意义上，紧迫状况不是1种凌乱或者无政府状况，而是1种秩序——由贞洁的权利而不是由正义所施加的秩序：“国家的存在证实它比法律规范的效劳拥有更大的首要性。决议规划不受任何规范的束缚，并在真正意义上成为尽对于的。”[６]这类“尽对于的”或者“终极的”决议规划被施米特定义为：“决议规划垄断”而不是“武力或者安排权的垄断”，这是“国家主权的实质”。他由此入1步阐明了他称之为“决议规划论”的理论：1项政治决议规划的效劳的确立“与其内容无关”；该项决议规划“从规范主义的观点来望，不需要任何依据”。1项决议规划的作出，既无需讨论，也没必要要患上到推理支撑。在政治生活中，首要的是作出了决议规划，而不是怎么作出决议规划。依照施米特的决议规划论理论，政治决议规划者既不受来自下面的公民整个的请求的束缚，也不受来自上面的法律规范的束缚。以此为立足点，他入1步申明了他的关于法律效劳的异乎往常的观点：“1切法律价值以及法律效劳的终极法律依据，都存在于意志行径（the act of will）——抉择——当中，这些作为抉择的意志行径通常先创造Recht（法），而且其法律效劳（Rechtskraft）其实不来源于抉择规则的法律效劳，因为1项抉择即使不相符律令，也是合法的。反规范的抉择的法律效劳是1切法律制度的组成部门。”[７]至此，施米特将他的关于法律效劳的观点施铺患上淋漓绝致。从中不丢脸出，基于“意志论”的哲学以及他本人的“决议规划论”，他排除了了1切基于法律价值、法律规范或者法律规则本身所发生的法律效劳，法律效劳真实的依据或者来源于社会以及国家的当权者依照自己的“意志”作出的抉择，而不论有关的抉择是否是符正当律。相当首要的1点是，他以为“反规则抉择的法律效劳是1切法律制度的组成部门”。 施米特在一九三二年之后，又把他的“决议规划论”发铺成为他称之为“详细的秩序观”的新理论，该理论是指与现已经存在的情境相对于于应的1种秩序论，宣传以“国家、运动、人民”为内容的“领袖国家”，领袖也变为了“法的监护人”。到此，施米特完整拒尽了1般宪政的理论与实践，腐化成为希特勒法西斯主义的理论家。[８]

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