试论法官释明权(6)

三、构建我国法官释明权制度的设想
在我国从职权主义民事诉讼模式向当事人主义民事诉讼模式的司法改革进程中，过度强调当事人的处分权，忽略甚至完全放开法官对诉讼程序的掌控，当事人将会盲目诉讼，无所适从，裁判的公正权威也将受到更大程度的质疑。因此，我国亟需建立规范完善的法官释明权制度。
（一）完善法官释明权制度的立法模式
大陆法系国家释明权制度的立法模式，主要有以法德为代表和以日本为代表的两种模式。法国、德国对释明权的立法模式是，在民事诉讼法的总则作出原则性的规定，在审理程序中针对具体情形做出规定。日本对释明权的立法模式是，直接在审理程序中结合具体情形做出具体规定，同时适当发挥判例的作用。
笔者认为，释明权制度是实践性很强的制度。释明权的行使很不容易预先确立一个抽象的、一般化的标准来规定什么时候应该怎么处理。[24]因此，我国应当确立如下的立法模式：首先，在民事诉讼法中明确规定释明权制度，在总则部分作出原则性的规定，在分则的具体审理程序中做出尽可能具体而详尽的规定。其次，最高人民法院应当定期收集、整理和研究新情况新问题，发布规范的司法解释，同时也可以根据具体案件适当发布司法解释。当然，在立法模式外，最高人民法院还可以结合当前正在推行的案例指导制度的司法改革，定期编纂相应的判例来指导司法实践。
（二）明确法官释明权行使的原则
1、中立原则。“法官中立常常与程序公正乃至诉讼公正划上等号，其原因在于法官是诉讼主宰者，法官中立是程序公正乃至诉讼公正实现过程中最基本的也是最重要的因素。”[25]法官无权也无义务为当事人提供单方的法律咨询。即使人们在法官的指示中总是看到了对当事人的“建议”，但这种建议也只有当其客观上不是意味着有利于一方当事人作为单方利益保护，而且也保护了另一方当事人利益时才合法。[26] 法官中立是实现司法公正的基础，它要求法官在诉讼中保持独立、超然的地位，对当事人不偏不倚、平等对待。法官中立，不仅应当作为法官行使释明权时的内在道德要求，而且应当外化为释明行为规范化的标准，要求法官在行为过程中严格遵守，以防止当事人或社会公众对其公正性产生合理怀疑。因此，法官在行使释明权时，需要对双方当事人都释明的，应当平等告知双方并听取双方的意见；只需对一方释明的，也应当告知对方当事人知悉，平衡双方的攻击防御能力。而不能丧失中立的偏袒一方当事人，在不该对其行使释明权的时候释明，在该给对方释明的时候不释明。
2、公开原则。公开审判制度是我国民事诉讼的一项基本制度。法官行使释明权，可能会对当事人的诉讼权利和实体权利产生重大影响，因此必须公开进行。坚持公开原则，可以有效防止释明权的滥用，增强透明度，使其置于当事人的监督之下，在阳光下司法。这就要求法官行使释明权时，不能暗箱操作，必须对双方当事人公开。只有一方当事人在场时的释明，事后应当告知对方当事人，如立案阶段的释明。
3、适度原则。“法院进行释明在某一程度内是义务，在该程度以上成为权限，再过一定限度时则为违法，可以构成这种诉讼行为的理论结构。如果不就释明权的行使设定某种限制，辩论原则就有名存实亡的危险。”[27]由此可见，法官行使释明权必须适度，既不能过度释明，也不能消极释明，否则既可能造成双方当事人对抗的实质不平衡，也可能影响裁判的公正。法官释明后，当事人仍维持原有的主张、陈述和观点，则不能反复释明，而应尊重当事人的处分权。对于应当释明的事项，如举证责任、公开心证等，法官要及时、积极的释明，不能消极释明更不能不释明，否则既有剥夺当事人诉讼权利之嫌，更违反了诉讼程序，影响了裁判的公正和权威。
4、探求当事人真意原则。当事人从其认识和认定的事实的角度进行陈述，法官则要判断和查明事实，并从法的角度将符合法律构成要件的事实提炼出来作出裁判。由于当事人所处角度的不同，加之法律知识和诉讼能力的欠缺，当事人的诉讼主张和陈述可能不清楚、不充分、不适当，或者对相应的法律观点与法官不一致。在此情况下，法官要从法的角度查清案件事实、正确适用法律、作出裁判，就应当通过行使释明权探知当事人的真正意图，引导当事人正确从事诉讼行为，而不能按照自己单方面的意志进行释明。

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