传统中国是否存在民法辨析(2)

　　民法的调整对象。民法就是调整整个生产过程中诸关系法律规范的总和，是社会经济生活在法律上的表现。民间生产、交换、民族繁衍活动是整个社会存在的基础，传统中国必然存在生产、交换、分配、消费、婚姻家庭等基本人类活动。有民事活动，自然形成民事关系。传统中国的宗法网络没有也不可能消灭以“士农工商”四民为主体的百姓个人和其他组织体系的民事主体身份，甚至皇帝、贵族也要以普通民事主体身份“买田宅、起第观”。④ “天下为公”、“父母在不敢私其身，不敢私其财”之类的道德理想，并没有否认现实生活中“天下各为其家，货力为己”的私有权利。“产不出户”、“重义轻利”、“唯贾为下”，也并不能抑制“富无经业，则货无常主，能者辐凑，不肖者瓦解”⑤的经常性财产流转与交换活动。所以，过分强调宗法专制的统治力，看低人类社会中最基本的民间生存活动；只承认传统中国有一般意义的私有经济，而不认为中国存在民事关系、个人主体、民事权利、权利交换等民事活动的基本要素，都脱离了中国历史生活和人类各民族生活的基本事实。
　　民法的调整手段。传统中国法律调整手段中尽管表现出泛刑法化倾向，但也不乏民事、行政等调整手段。一般而论，中国传统民法的调整手段大致可分为三类：一是纯粹的或者说大致符合今天民法概念的法律调整手段。例如关于时效和典卖，古代民法规定：“如是典当限外，经三十年后并无文契，及虽执文契，或难辨真伪者，不在论理收赎之限。”⑥对于添附，相关法律规定：“今后，如元（原）典地栽木，年满收赎之时，两家商量。即交还价值；不要，取便斫伐，业主不得占吝。”⑦关于相邻关系，传统民法规定：“地原从官地上出入者，买者不得阻障……”，“居住原有出入行路，在见出卖地者，特与存留”⑧等等。这类法律规范在传统中国民法中虽属凤毛麟角，但毕竟真实存在，并随着时代的发展有逐渐增多的趋势。第二类是民事与刑事混合的法律调整手段。如有关债的发生，传统民法规定：“其有用功修造之物，而故毁损者……计庸从赃论，各令修立，违契不偿，匹以上满二十日，笞二十……各令赔偿。”有关买卖契约，传统民法规定：“卖物及买物人，两不合同而较固取者……杖八十”等等。其中“各令修立”、“各令赔偿”这些明显属于“恢复原状”及“损害赔偿”的现代民事制裁方式。第三类是礼的调整手段。如传统民法中关于宗祧继承的规定，妇人七出的规定等。
　　因此，从总体上来看，传统中国追究民事侵权、违约责任的形式繁多。仅侵犯财产的民事责任就有强令赔偿、赔偿、偿所减价和偿减价之半、折割赔偿、追本利给主、追雇赁钱、排除侵害、恢复原状，还官给主（类似现代的返还原物）等多种责任形式，归责原则也有故意与过失之分。传统中国民法正是由于有一套比较完整的调整手段、责任与制裁体系，才能在一定程度上确认和保护私人所有权、保护债权和公平交易的安全，维护正常的民事经济秩序。
　　民法的表现形式。传统中国的法律文献中虽无民法一词，但有关钱债、田土、户婚等民事法律规范，或规定于历代法典当中，或自成律令条例，经历了从无到有、由简趋繁的发展过程。法典、律、令、格、式中的这些民事规范性条款，以及与民事有关的判例、习惯法、礼、家法族规这些民法渊源大致构建了一个传统中国多元化的综合民事规范体系。伯尔曼在《法律与革命》一书中认为，法律不仅仅包括规则，还包括活动。法律不是作为一个规则体，而是作为一个过程和一种事业，在这种过程和事业中，规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才有意义。笔者以为这种观点与中国传统的民事法律状况极其贴近，那种认为法律仅仅来源于制定法和法院判决的规则体系的传统观念，完全不适合用以探讨跨国的法律文化。即便在西方公认的四种法律渊源即立法、判例、衡平法和习惯中，一开始立法和判例远不如后来几个世纪那样多，大量的法律正来自根据衡平法予以检验的习惯，传统中国的民事规范体系恰恰强烈地表现出这一特点。

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