中国宪法实施研究模式评价——以研究假定、论证（逻辑）、论题指(2)

 
      二、假定的自闭与超前：宪法法律化假定之评价
 
      客观地说，支持“宪法是法律”这一假定的两个主要理由都存在严重的方法与逻辑缺陷。虽然在理论上不能否认由“法律”入手看待“宪法”这一进路，但这并不是认识宪法的唯一路径。从法学观点看待宪法，可将之理解为一国的最高法律，是基本的规范性渊源，所有其他次一级的规范无不源出于此。从政治的和职能的观点来看待宪法，宪法既是一部政治宣言，又是一份组织机构图表或叫“权力图”。每一部宪法都是政治或意识形态信仰的宣言和一个用法律术语表达、受各种约束力制约、规范化地包容在一个权利法案中的行动蓝图的结合。宪法正文的大半用以论述制订、运用和审定法律规则及政治决定的专门方法。政治体系的研究者可以把一部国家宪法看作是主要的机构和过程的缩影，通过这些机构和过程，各处集团间的利益得到公断，各种需求则变成有约束力的和可能强制执行的规则及政策[6]。 如果说关于宪法的法律性与政治性之二元理解的客观存在只是表明了“宪法法律化”之假定可能存在着逻辑上的不周延，那么近代以来西方国家的宪法实施历史以及中国宪法演变史则可证明宪法的政治性要优先于宪法的法律性。
      我们暂且不对西方国家宪法实施的历史做出总体全面的考察，[7]而仅以美国宪法实施的历史为例来论证宪法政治性优先于宪法法律性之判断。在美国独立到马歇尔式的司法审查制度出现之前，宪法与其说是法律，不如说是明确的政治原则；宪法的司法实施与其说是一种法律行为，不如说是一个特殊的政治行动。对此，西尔维亚·斯诺维斯教授解释说，在第一个时期（即从美国独立到《联邦党人文集》第78篇——引者加），人们经常主张司法机构对违宪行为有审查权，但其正当性也常常遭到质疑。在这个无休止的争论中，立法在司法上是否有效成为一个实质的争议焦点。而且，那时所宣称的司法权，尽管与现代司法审查极为相似，但二者却有根本的不同。其中最重要的差异在于，那时的司法权认为宪法，或基本法（fundamental law），乃是不同于普通法（ordinary law）的某种政治工具。作为对主权而不是对个人行为的限制，基本法不隶属于司法权的适用及解释。因此，第一时期所主张的实施宪法的司法权威被认为是一种特殊政治行动，一种避免革命的司法途径（即革命的替代）。[8] 在第二时期（即《联邦党人文集》第78篇到马伯里案），司法审查并非来源于成文宪法本身，而是来源于在北美各州真实而明确存在的各种社会契约或基本法，此时美国基本法的成文化仅仅是将基本法加以明晰的工具，因而基本法的成文化只具有附带的重要性，同时，第二时期的司法审查将其对立法的审查权建立在基本法明确规定的政府各部门之间平衡的基础上，这样，这一时期的司法审查的实践伴随着与基本法的司法捍卫相适合的政治约束。[9]只是到了第三时期（即马伯里案到马歇尔法院任期结束），成文宪法丧失了它在第二时期作为明确基本法之表达工具的含义，而变成使宪法作为最高普通法地位的直接证明。通过对成文宪法的这种运用，并使宪法文本受制于成文法规的解释规则，马歇尔将不同于普通法的明确基本法，转变为最高级的成文法律，使它们只有程度上的差别。[10] 美国宪法的法律化以及通过司法实施宪法的历史与经验已经表明，在宪法法律化及其获得司法实施之前，存在着宪法政治化现象，而宪法实施则存在着一个从政治性宪法向法律性宪法的转变过程。这种异域经验从一个角度证实了中国宪法实施学术研究中假定的自闭，即与宪法政治性的隔绝，由自闭也导致了论证逻辑的超前，即将作为一种结果的宪法法律化当作了中国宪法实施的当然前提。这种判断还可从中国宪法演变史中获得更为直接的证明。
      中国宪政百年图景更多地展现了对专制权力的留恋、对以武力获取的权力合法性证明以及对权力的巩固，其中最为“壮观”的景象就是十一部宪法文本的交替更迭。夏新华教授将这段宪政史的大部分概括为：清末预备立宪首开“皇帝专权、人民无权”之恶端，《临时约法》创制“因人设法、法随时变”之先例，北洋军阀以修宪行私屡创宪法之反动，国民政府以立宪为名创固化党国体制之先河。[11] 事实上，处于权力争夺并辅以武力征服之中的宪法，或许与政治皆不相干，更是与法无缘，有的只是变化万端而被宪法包裹的权术运用。有些西方学者在评价中国宪政历史时，也表达了相近的看法。

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