论行政私法行为的法律性质——兼及金融危机背景下政府救市行为的(7)

　  其次，从行为价值和目的看，行政私法行为的行使主要是为了实现国家利益或社会公共利益，但是，它同时又有实现私人利益的目的，具有双重性。而行政行为大多与行政主体的管理活动相联结，是行政主体运用权力组织公务，满足国家或社会公益的活动，实现的一般不是个人利益，而是国家或者社会公共利益。
　  再次，从行为内容看，行政私法行为是在内容上被视为设立、变更、终止民事权利义务关系与行政权利义务关系的行为。一方面，就行为的具体内容（诸如补贴的金钱、发放的贷款、提供的服务等）而言，行政私法行为与民事行为没有区别；但另一方面，就行政机关或法律法规授权的组织享有民事行为所不具有的“特权”而言，行政私法行为又具有设立、变更、终止行政权利义务关系的性质。而行政行为只是行政主体与行政相对人之间设立、变更、终止行政法上权利义务关系的行为，这一点是行政行为与行政私法行为最大的区别。
　  第四，从行为法律适用看，由于行政私法行为的内容涉及到国家利益和社会公共利益，所以它不能完全适用民法的一般规定，并无私法自治的完全空间，否则行政机关或法律法规授权的组织可能滥用民事权利，将原属公法拘束的事项改为行政私法行为，“遁入私法”，以逃避公法责任。但由于行政私法行为毕竟是以私法手段去完成的，其行为内容与民法上的行为内容亦没有本质区别，因而，在国家法律、法规未有规定的情形下，行政私法行为往往适用民法而不是行政法的规定。这种情形表明行政私法行为从总体上说仍受到私法规则的支配和作用，行政私法行为的主体双方往往不能擅自超越私法规则去采行行政私法行为；而行政行为的法律适用是行政法规范，“对于行政行为来说，最直接的约束规范是行政法规范（其中最主要的是法律、法规）”。[19]只有在公法规则未予规定时，才可能考虑援用民法上的规定，但是，“民法上的规定不是作为民法规则直接适用，而是作为法的一般原则适用，行政法官是否采用有自由裁量权”。[20]
　  第五，从行为争议的解决机制看，由于行政私法行为兼具公法与私法的双重性质，因而，其争议的解决往往同时包含了公法救济与私法救济两种不同的路径，而且，在有的国家和地区，当事人可以自由选择解决争议的路径。譬如对于政府补贴行为，德国学者就根据“两阶段理论”将其诉讼分为行政诉讼和民事诉讼两个途径，并且各国实践中有将其争议纳入完全民事诉讼的，也有将争议纳入行政诉讼的，还有由当事人自己选择提起何种诉讼的。而发生在行政主体与相对人之间的行政行为争议则属于行政争议的范畴，在建立起独立的行政诉讼制度的国家和地区，行政行为争议必须通过行政复议或行政诉讼的途径解决。
　  从以上分析可以看出，行政私法行为与行政行为也有着很大的区别，所以那种将行政私法行为混同于行政行为的观点显然忽略了行政私法行为的私法属性。
　  五、结语
　  可见，在应对这场严重的金融危机时，政府能有所作为，灵活运用政府补贴等行政私法行为，说明此类行为具有巨大的生命力，也说明我国地方政府政府应对危机能力的增强。行政私法行为具有行政性、私法性这一的独特法律性质，决定了政府机关和法律、法规授权的组织在采用时要注意这类行为与一般民事行为特别是要与更经常使用的行政行为的区别，从而更好地得到广大公众的赞同。主体说、目的说、内容说相结合的混合说可以用行为的判定标准来识别行政私法行为的法律性质，而此类行为也可以从主体、目的、内容等方面来表现其特有的双重法律属性。作为一类新型的行为，它们还有很多法律问题有待研究，值得学界共同持续关注。

注释：

[1]参见秋风：《救房市需要理由和程序》，载2008年10月3日《新京报》第3版。See Qiu Feng. It Need Reason and Procedure to save the real estate market[N]. The Beijing News,3 Oct. 2008：3.[2]参见王小乔等：《楼市回暖调查》，载2009年4月9日《南方周末》第C13版。See Wang Xiaoqiao et cetera. Investigation in Housing Market Recovery [N]. Nanfang Weekly,9 Apr. 2009: Cl 3.[3]根据德国学者的观点，政府补贴可分为以下种类：(1)亏损性补贴（财政援助、奖励、补助），即不要求返还的金钱给付，对于国库来说，这种给付是一种"亏损"。另外还包括利息补贴，补贴机关部分或全部免除贷款利息的行为。

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