信用证开立若干问题探讨(2)

        应强调的是，此所谓在约定期限内或合理期限内开立信用证，不仅仅是说买方去向银行申请开立信用证，而且是要包括银行已开立信用证并通知至卖方。换言之，如果买方已及时申请开立信用证，但银行开立迟延或传递迟延，买方仍应承担迟延开立信用证之责任。（A. E. Lindsay & Co. Ltd v. Cook(1953) 1 Lloyd’s Rep. 328）
        二、信用证开立条款
        （一）买方应按合同约定或交易惯例去确定信用证条款
        就信用证具体条款，如是否允许转船、是否允许分批装运、卖方需提交哪些单据、交单期限、信用证有效期、是否需要保兑等等，最佳便是由买卖双方当事人于买卖合同中具体约定。如果买卖合同有具体规定，自然买方申请开立之信用证应符合买卖合同之规定，否则构成买方违约。
        然而，从现实情况来看，买卖合同就信用证条款作出明确规定的，属于少数。大部分买卖合同都是简略规定付款方式采取信用证而已。此时，买方究竟应如何开立信用证？根据我国合同法之规定（第61 条），合同条款不明确时，原则上双方当事人可以协议补充，如不能达成补充协议的，则应按照合同有关条款或者交易习惯确定。CISG 第9 条也确立了双方当事人之间的交易惯例与习惯做法对双方当事人具有约束力。因此，在买卖合同就信用证付款方式之规定过于简略时，买卖双方可以事后协商，如因此而达成一致的，自然买卖双方当事人通过信用证条款而填补了买卖合同条款之不足。然而，如果双方当事人无法达成一致协议，则此时应根据买卖合同具体条款及双方当事人之间的交易惯例来确定，如信用证有效期应当包含买卖合同所规定之付运期、卖方应提交商业发票、运输单据如提单、海运单等、CIF合同下卖方必须提交保险单等等。         当然，根据当事人之间交易惯例而确立之信用证条款，应是公平合理的，且不得与买卖合同已确立之条款相冲突。
如买卖合同未明确约定信用证必须保兑，则卖方无权要求买方开立保兑信用证，FOB合同下买方不得于信用证中要求卖方提交保险单或者要求提交之提单必须注明运费预付等。又如，买方于信用证中所要求之单据是卖方所能够获得的，如买方于信用证中要求卖方必须提交由某某机构签发之质检证书，如该机构根本不会或无权出具该证书的，则此单据之要求自是无理。
        （二）信用证条款与合同条款不一致效果
        原则上，如果买方严格按照买卖合同条款或当事人交易惯例开立信用证，即属已按合同履行开证义务。然而，如买方开立之信用证与买卖合同条款不一致，或者违反了当事人之间的交易惯例，则此时卖方应是有权拒绝接受该“不符”信用证，并要求买方修改。如因此而导致最终卖方交货迟延的，卖方无需承担任何责任。至于卖方是否可因此而解除合同，根据我国合同法及CISG之规定，应取决于该不一致是否构成根本违约，或者在不一致不构成根本违约但如买方去修改因而迟延开立信用证，从而从根本上剥夺了卖方根据合同有权期待得到的东西，而就此严重后果买方已预知或能够预知，自然卖方可以解除合同。当然，卖方也可给予买方宽限期，限其于一合理期限内修改信用证，否则即有权解除合同。而根据英国的法律，因买方未能开立相符信用证是对买卖合同条件条款之违反，卖方自是有权立即解除合同，这在国际货物市场价格急剧上涨时尤其如此。
        当然，卖方根据市场行情等而不要求买方对不符信用证及时进行修改的，则在法律上有可能认定为卖方已弃权或买卖合同因信用证条款而变更，卖方应严格按照信用证而非买卖合同去履行交货与交单义务。弃权与变更的区别在于，弃权一般是暂时性的，卖方可以通过给予买方合理的警告去恢复买卖合同下的权利。如在EtablissementsChainbaux SARL v. Harbormaster Ltd. (1995) 1 Lloyd’s Rep. 303 一案中，McNair J 指出，如一方签署一份履约时间系合同之实质要件的合同，但却任由对方一再推迟，则其必须再次把履约时间提高到合同实质要件之地位，也即，其必须给对方发出通知，让对方于合理期限内按合同之规定履行义务。只有在对方再次未能按合同之规定履约时，其才有权解除合同。而变更则是永久性的，一旦卖方接受了不符信用证，这该不符信用证之条款取代了原合同有关条款。买卖双方应严格按照新合同条款去履行合同。对此最为典型之判例便是Alan & Co. v. El Nasr Export&Import (1972) 1 Lloyd’s Rep.313。在该案中，法院便认为，卖方由于发运货物和提示单据而放弃了信用证必须是保兑的并应及时开立的权利要求，实质上等同于对买卖合同中信用证条款和装运期进行了变更。而台湾高等法院民事判决2004 年度重上字第448 号也确认了信用证条款变更会影响买卖合同条款之精神。

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